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Vergabe
24.03.2020

Stets gut informieren - Aktuelle Rechtsprechung zur Vorabinformation nach § 134 GWB

Von: Rechtsanwaltt Oliver Hattig

Ein Aspekt des Vergabeverfahrens macht auch nach vielen Jahren den Auftraggebern immer noch zu schaffen: Der richtige Umgang mit der Vorabmitteilung nach § 134 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) über den beabsichtigten Zuschlag. Um eine korrekte Vorab-Information gibt es häufig Streit, schließlich geht mit ihr für die unterlegenen Bieter die letzte Chance einher, eine Auftragserteilung an die Konkurrenz noch abzuwenden.

Rechtsanwalt Dr. Rainer Noch wirft in seinem informativen Beitrag "Wiedervorlage Vorabinformation" (VergabeNavigator 2/20, S. 23 ff.) erneut einen Blick auf die aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung zur Bieterinformation nach § 134 GWB. Dabei stellt der Autor zunächst Fallgestaltungen vor, in denen eine Mitteilung nach § 134 GWB überhaupt nicht erforderlich ist bzw. in denen eine einmal verschickte Mitteilung nicht noch einmal wiederholt werden muss.

Der Autor weist darauf hin, dass der Auftraggeber grundsätzlich beweisbelastet für das Datum und die Form der Absendung der Mitteilung ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.6.2019 – Verg 54/18, Rn. 63). Das wird etwa dann relevant, wenn der Auftraggeber behauptet, die Mitteilung nicht nur per Post, sondern auch per Fax verschickt zu haben und hierdurch die kürzere Wartefrist von 10 Tagen gelten soll. Ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen, dass überhaupt eine Mitteilung per Fax ergangen ist, so lässt sich das Verfahren nur so interpretieren, dass der einzige Versand per Post stattgefunden hat. Dann aber wäre auch die benannte Wartefrist auf den Postversand abzustellen gewesen. Enthält dann die per Post versandte Mitteilung einen frühesten Zuschlagstermin, der anhand der kürzeren Frist für den Faxversand berechnet wurde, ist die gesamte Mitteilung nichtig. Jeder hierauf gestützte, wie spät auch immer erteilte Zuschlag ist damit ebenfalls nichtig.

Was für das Fax gelte, gelte im Prinzip auch für jede Form der elektronischen Kommunikation über Vergabeplattformen, so der Autor. Der Auftraggeber müsse nicht nur nachweisen können, dass er eine Mitteilung erstellt hat, sondern auch, dass sie abgesendet wurde. In diesem Zusammenhang geht der Beitrag auch auf die Entscheidung der Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 29.3.2019 - Z3-3-3194-1-07-03/19) ein, die klarstellt, dass ein Einstellen der Mitteilung auf der Vergabeplattform eben kein - vom Auftraggeber gesetzlich als Bringschuld gefordertes - Versenden darstellt. Wann und wie Mitteilungen nach § 134 GWB geheilt werden können, welche Bestandteile sie in jedem Fall enthalten muss und welche Folgen unzureichende Mitteilungen für die Rügeobliegenheit der Bieter und mögliche Nachprüfungsverfahren haben, sind ebenfalls Themen des besonders für öffentliche Auftraggeber wertvollen Beitrags.   

 



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