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Vergabe
30.03.2021

OVG NW: Vergabebeamter im Ruhestand darf nicht für Bieterunternehmen arbeiten!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Ein Berufssoldat im Ruhestand, der während seiner aktiven Dienstzeit bei einem öffentlichen Auftraggeber unter anderem mit Vergabeverfahren befasst war, kann eine Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung für ein Bieterunternehmen untersagt werden, soweit zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Dienstliche Interessen sind bereits beeinträchtigt, wenn durch die Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung der böse Schein fehlender Integrität der öffentlichen Verwaltung entsteht. Das hat das Oberverwaltugnsgericht (OVG) Nordrhein-Westfalen im Beschluss vom 11.03.2021 (1 B 1845/20) entschieden.

In dem konkreten Fall war ein ehemaliger Berufssoldat, der spätere Antragssteller, während seiner aktiven Dienstzeit bei der Bundeswehr unter anderem in Vergabeverfahren zur Einbindung ziviler Coaches in das Spitzenkräftecoaching der Bundeswehr befasst. In den entsprechenden Vergabeverfahren war der Antragsteller mit der Sichtung und Auswertung der Angebote befasst; zudem war er bei der Führung von Interviews mit den externen Coaches beteiligt. Ebenso war er eingebunden in die Erstellung einer Zwischenbewertung sowie des abschließenden Rankings. Schließlich gab er konkrete fachliche Empfehlungen ab, welche die getroffene Auswahlentscheidung mitbestimmte. Im Zuge dieser Tätigkeit kam der Antragsteller nachweislich auch in Kontakt mit der xy-GmbH. In beiden Vergabeverfahren wurden mit der xy-GmbH für 4 Lose Verträge geschlossen. Der Anteil der xy-GmbH betraf bei dem einen Vergabeverfahren rund 37% des gesamten Auftragsvolumens, beim zweiten Vergabeverfahren rund 23%. Der Antragsteller suchte um Entlassung nach und beabsichtigte, mit der xy-GmbH ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Daraufhin untersagte das Bundesminsterium der Verteidigung dem Antragsteller, eine Beschäftigung bei der xy-GmbH bis zum 31.3.2025 einzugehen. Die Verfügung wurde für sofort volziehbar erklärt. Hiergegen klagte der Antragsteller vor dem Verwaltungsgericht (VG) und beantragte, die die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Untersagungsverfügung wiederherzustellen. Das VG lehnte den Antrag ab. Die Untersagungsverfügung sei nach summarischer Prüfung rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Gegen den Beschluss des VG wandte sich der Antragsteller mit einer Beschwerde zum OVG.

"Das erworbene Wissen und die Kenntnis der Angebotsinhalte von Konkurrenten sind u.a. geeignet, einen bösen Schein zu erzeugen"

Ohne Erfolg. Die zulässige Beschwerde sei unbegründet, entschied das OVG. Die gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vorgebrachten Beschwerdegründe rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und dem Antrag des Antragstellers zu entsprechen. Rechtsgrundlage für die angefochtene Verfügung war § 20a Abs. 2 des Soldatengesetzes (SG). Hiernach ist die Erwerbstätigkeit oder sonstige Beschäftigung eines früheren Soldaten zu untersagen, soweit zu besorgen ist, dass durch sie dienstliche Interessen beeinträchtigt werden. Der Antragsteller hatte geltend gemacht, die Untersagungsverfügung beruhe auf rein imaginären Gefahren. Er habe bei den Vergabeverfahren eine rein interne, nicht entscheidende "Sekretariatsrolle" gespielt. Dies treffe nicht zu, bekräftigt das OVG. Die Rolle des Antragstellers in den beiden Vergabeverfahren habe maßgeblichen Einfluss auf die Vergabeentscheidung gehabt. Zu Recht habe das Verwaltungsgericht auch darauf abgestellt, dass sowohl das erworbene Wissen um interne Auswahlkriterien, die Kenntnis des Inhalts der Angebote der Konkurrenten und der Umstand, dass dem Antragsteller der Arbeitsvertrag möglicherweise aufgrund seiner vorherigen Tätigkeit in der Bundeswehr angeboten worden sei, geeignet seien, einen bösen Schein zu erzeugen. Dem Antragsteller verbleibe ein Wissensvorsprung hinsichtlich des Inhalts der Angebote der übrigen Bieter in den von ihm betreuten Vergabeverfahren. Zu diesen Angeboten gehörten auch Coachingkonzepte, deren Inhalt für die neue Arbeitgeberin des Antragstellers nicht nur in neuen Vergabeverfahren von Interesse ist. Zu Unrecht rüge der Antragsteller auch, es sei nicht belegt, dass er mit Entscheidungen befasst gewesen sei, die die wirtschaftlichen Interessen der xy-GmbH "maßgeblich" berührten. Diese maßgebliche Bedeutung folge schon aus dem Auftragswert der beiden Vergabeverfahren, so das OVG. Aber auch wenn man lediglich auf den Wert des Auftrags abstelle, hinsichtlich dessen die xy-GmbH den Zuschlag erhalten habe, sei die Entscheidung, an der der Antragsteller mitgewirkt hat ersichtlich nicht von geringer Bedeutung.

"Untersagungsverfügung ist auch nicht unverhältnismäßig"

Da sich aus diesen Umständen bereits ein böser Schein ergebe, der mit einer Untersagung nach § 20a Abs. 2 SG gerade verhindert werden solle, sei unerheblich, ob die xy-GmbH erst zu einem Zeitpunkt an den Antragsteller herangetreten ist, als dieser bereits um die Entlassung aus dem Berufssoldatenverhältnis nachgesucht hatte und eine konkrete Beeinflussung der Vergabeentscheidung durch das Arbeitsplatzangebot daher ausgeschlossen sei. Die Untersagungsverfügung sei auch nicht unverhältnismäßig. Durch etwaige Auflagen könne nicht hinreichend sicher ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller zumindest Kenntnisse aus seiner dienstlichen Tätigkeit bei der Bundeswehr an seine neue Arbeitgeberin weitergebe. In Anbetracht der großen Bedeutung des Schutzzwecks von § 20a Abs. 2 SG  und des relativ geringen Aufwandes einer Bewerbung sei das Risiko, sich zunächst bei einem Unternehmen zu bewerben, bei dem eine Beschäftigung wegen der Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht in Betracht kommt, vom Antragsteller hinzunehmen.



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