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Vergabe
15.07.2019

OLG Schleswig: Wann muss der Auftraggeber bestehende Wettbewerbsvorteile ausgleichen?

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, Wettbewerbsvorteile, die durch die unterschiedliche Marktstellung der Unternehmen bedingt sind, auszugleichen. Er kann jedoch im Einzelfall verpflichtet sein, zum Ausgleich von in den Vergabewettbewerb einbezogenen Unterschieden einen Wertungsaufschlag vorzusehen, um vergleichbare Angebote zu erreichen.

Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Schleswig im Beschluss vom 13.6.2019 (54 Verg 2/19) entschieden. Demnach kann ein öffentlicher Auftraggeber, wenn es dafür vernünftige - wirtschaftliche - Gründe gibt, den Leistungsinhalt so bestimmen, dass einzelne Bieter Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen haben, solange dies nicht durch die Absicht der Bevorzugung eines bestimmten Unternehmens motiviert ist. Wettbewerbsvorteile, die sich jedoch nicht aus der Marktstellung der Unternehmen, sondern aus von diesem beeinflußbaren Rahmenbedingungen - hier der beim Auftraggeber vorhandenen Infrastruktur - ergeben, bedürfen eines Wertungsausgleichs, um wettbewerbliche und vergleichbare Angebote zu gewährleisten. 

Streitfall unterschiedliche Marktstellung von Unternehmen - was muss der Auftraggeber tun?

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber in einer Innovationspartnerschaft die Lieferung von Zügen für den Schienenpersonennahverkehr (SPNV) europaweit aus. Die Antragstellerin sah sich gehindert, ein finales Angebot abzugeben und strengte ein Nachprüfungsverfahren an. Sie machte vor allem Verstöße gegen das Transparenzgebot und das Diskriminierungsverbot geltend. So hätten die Anbieter batteriebetriebener Züge einen Wirtschaftlichkeitsvorteil, da sie bereits vorhandene Oberleitungen nutzen konnten. Demgegenüber müssten die Anbieter wasserstoffbetriebener Züge - wie sie selbst  - die gesamte Ladeinfrastruktur vollständig erstellen und betreiben. Dieser Nachteil werde nicht hinreichend von den vom Auftraggeber vorgesehenen "Wertungsausgleich" für die Anbieter batteriebetriebener Züge kompensiert; zumal dieser intransparent sei und nur auf Kostenschätzungen beruhe. Es bleibe etwa unklar, ob Kostenrisiken bei den Wertungsaufschlägen ausreichend berücksichtigt worden seien. Auch sei der Beschaffungsgegenstand und die Bewertungskriterien im laufenden Vergabeverfahren erheblich verändert worden. Die Auftraggeberin trat dem entgegen: die Rügen der Antragstellerin seien zu spät erfolgt und damit ausgeschlossen (präkludiert). Auch liege die unterschiedliche Situation von Bietern batteriegetriebener bzw. wasserstoffgetriebener Züge in der Natur der Sache. Die Vergabekammer Schleswig-Holstein wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 30.1.2019 (VK-SH 28/18) zurück. Der Antrag sei überwiegend unzulässig, da die Rügen der Antragstellerin "weitgehend" präkludiert seien. Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig sei, sei er unbegründet. Hinsichtlich der von der Antragstellerin gerügten Ungleichbehandlung führte die Kammer aus, dass vor dem Hintergrund der "technologieoffenen" Ausschreibung rein tatsächlich eine grundlegend unterschiedliche Ausgangslage bestehe. Der Auftraggeber sei weder verpflichtet, eine vollumfänglich gleiche Ausgangslage herzustellen, noch dazu in der Lage. Gegen diesen Beschluss wandte sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. 

"Die vom Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts beeinflussbaren Rahmenbedingungen muss er unter Beachtung des Gleichheitsgebotes gestalten!"

Die Beschwerde blieb ohne Erfolg. Auch das OLG sah die gerügten Verstöße überwiegend als präkludiert an. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Angriffe gegen den Wertungsausgleich griffen nicht durch. Grundsätzlich sei ein öffentlicher Auftraggeber nicht verpflichtet, Wettbewerbsvorteile auszugleichen, die durch die unterschiedliche Marktstellung der Unternehmen bedingt seien. Hier gehe es indes nicht um eine (vorgefundene) unterschiedliche Marktstellung der Wettbewerbsteilnehmer. Die Unterschiede ergäben sich hier daraus, dass die Infrastruktur, die die Unternehmen (grundsätzlich) mitanzubieten hätten, in einem Fall (Wasserstoff) gar nicht, und in einem anderen Fall (Strom) nur zum Teil vorhanden sei und im Übrigen neu erstellt oder ergänzt werden müsse. Die Neuerstellung oder Ergänzung der Infrastruktur sei nach der Konzeption der Ausschreibung Teil des Vergabewettbewerbs. Die diesbzüglichen Leistungsanforderungen seien nicht "von außen" vorgegeben, sondern gehörten zu den vom Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts beeinflussbaren Rahmenbedingungen. Diese seien vom Auftraggeber unter Beachtung des Gleichheitsgebotes zu gestalten. Ein "Wertungsausgleich" sei daher hier zwingend erforderlich. Die Konzeption und die Bemessung dieser Wertungsaufschläge müssten transparent sein. Dies sei hier der Fall, hält das Gericht im Einzelnen fest. So seien die Wertungsaufschläge - ihrem Gegenstand nach- klar definiert; auch die bei der Ermittlung der Wertungsaufschläge berücksichtigten Kosten und Risiken seien dem Vergabevermerk zu entnehmen. Schließlich sei die Ermittlung der Wertungsaufschläge methodisch nicht zu beanstanden. Hierzu habe es keiner verbindlichen Kostenvoranschläge - wie von der Antragstellerin gefordert - bedurft. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten seien zudem hinreichend berücksichtigt worden. Fehler - gar solche, die zu diskriminierend "niedrigen"  Wertungsaufschlägen führten - seien dazu nicht feststellbar gewesen. 






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