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Vergabe
15.12.2020

OLG Schleswig: Angebot enthält (vermeintliche) Änderungen der Vergabeunterlagen? Auftraggeber muss aufklären!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Zu einer Änderung der Vergabeunterlagen ist keine körperliche Veränderung im Sinne einer Änderung der vorgegebenen Leistungsmengen oder -beschreibungen notwendig. Es reicht, dass der Bieter bei der Ausfüllung von Berechnungsschemata von den Vorgaben abweicht. Mit einem Ausschlus sanktioniert werden soll nur der manipulative Eingriff in die Vergabeunterlagen. Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt daher nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Schleswig im Beschluss vom 12.11.2020 (54 Verg 2/20) entschieden.

In dem konkreten Fall ging es um die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen mit Linienbussen und Sammeltaxen. Die Bieter hatten in einem von den Auftraggebern zur Verfügung gestellten Kalkulationsschema, das aus Excel-Tabellen bestand, bestimmte Kosten einzutragen. Aus diesen Angaben wurden mit Hilfe der in der Tabelle hinterlegten Formeln Verrechungssätze ermittelt. Unter anderem die spätere Antragstellerin und die Beigeladene gaben Angebote ab; dem Angebot der Beigeladenen sollte der Zuschlag erteilt werden. Die Antragstellerin rügte unter anderem die Intransparenz der Angebotswertung. Nachdem die Auftraggeber die Rügen zurückgewiesen hatten, stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag.

Streitfall: Angabe von "0,00 %"-Kostenanteil für Fahrzeugreserve im Bewertungsschema

Nach Akteneinsicht rügte sie, dass das Angebot der Beigeladenen nicht die geforderten Preise enthalte. In dem Kalkulationsschema habe die Beigeladene in der Zeile "Fahrzeugreserve in Prozent" die Angabe "0,00 %" eingetragen. Das Angebot enhalte damit zugleich nicht alle geforderten Angaben; eine Fahrzeugreserve habe die Beigeladene nicht angeboten. Hierin liege auch eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen. Auf die Aufklärungsfragen der Auftraggeber hatte die Beigeladene zunächst erklärt, eine auf langjährige Erfahrungen basierende Fahrzeugreserve sei in der Position "Euro je Fahrzeug und Jahr" einkalkuliert und hierzu auch einen bestimmten Prozentsatz angegeben. Im Nachprüfungsverfahren erklärte die Beigeladene dann u.a., dass ihr Rahmenvertrag mit dem Hersteller eine Verfügbarkeitsgarantie vorsehe, die mit dem Kaufpreis abgegolten sei. Außerdem verfüge sie über ausreichend eigene Fahrzeuge, die als Ersatzfahrzeuge angeschafft worden und kurzfristig verfügbar seien. Im Laufe des Nachprüfungsverfahrens wurde zudem offenkundig, dass die Beigeladene genau wie die Antragstellerin 79 Regelfahrzeuge angeboten hatte.

"Kein Ausschluss eines Angebotes unter rein formalen Gesichtspunkten; Unklarheiten sind durch Aufklärung zu beseitigen!"

Der Nachprüfungsantrag war hinsichtlich der unzureichenden Prüfung des Angebots der Beigeladenen zulässig. Er hatte in der Sache insoweit Erfolg, als der Senat den Auftraggebern aufgibt, das Vergabeverfahren fortsetzen und dabei zu prüfen, ob das Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei. Es bestünden Anhaltspunkte dafür, so der Senat, dass die Beigeladene mit dem von ihr verfolgten Fahrzeugkonzept die ausgeschriebene Leistung nicht erbringen könne. Darin würde eine Änderung der Vergabeunterlagen liegen, die nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) zum Ausschluss des Angebotes führen müsste. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liege vor, wenn der Bieter manipulativ in die Vergabeunterlagen eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt (BGH, Urteil vom 18.6.2019 - X ZR 86/17). Dazu reiche es aus, dass ein Bieter bei der Ausfüllung von den Vorgaben der Berechnungsschemata oder in seinem Angebot von den Leistungsvorgaben abweiche. Ein Ausschluss eines Angebotes unter rein formalen Gesichtspunkten komme dagegen nicht in Betracht; etwaige Unklarheiten seien im Wege der Aufklärung zu beseitigen (BGH, Urteil vom 18.6.2019 - X ZR 86/17). (Mit einem Ausschluss) sanktioniert werden solle nur der manipulative Eingriff in die Vergabeunterlagen, betont das OLG.

Die Beigeladene war hier zunächst von den Vorgaben des Bewertungsschemas abgewichen

Nach dem zunächst vorliegenden Ergebnis der Aufklärung wäre das Angebot der Beigeladenen  auszuschließen gewesen. Die Beigeladene hatte zunächst - im Widerspruch zu ihren späteren Angaben - angegeben, dass sie die Kosten für die Reservefahrzeuge in in den Kosten für die regulär einzusetzenden Busse einbezogen habe. Dadurch wäre sie von den Vorgaben des Bewertungsschemas abgewichen. Die Angebote wären nicht mehr vergleichbar gewesen, da nicht auf den ersten Blick zu erkennen gewesen wäre, ob und ggf. welche Kosten für die Fahrzeugreserve vorgesehen waren bzw. wie sich das auf die Gesamtkosten auswirkte. Damit lag ein scheinbar manipulativer Eingriff in die Vergabeunterlagen vor. Denn den Auftraggeberinnen sei es hier ersichtlich darauf angekommen, dass die Kosten für die Fahrzeugreserve gesondert ausgewiesen werden.

"Die Beigeladene muss sich nicht an ihren zunächst falschen Angaben in der Angebotsaufklärung festhalten lassen!"

Nach der späteren Erklärung der Kalkulation komme ein Ausschluss der Beigeladenen wegen der "0,00 %"-Angabe bei der Fahrzeugreserve jedoch nicht mehr in Betracht. Wenn keine ausscheidbaren Kosten für die Fahrzeugreserve - u.a. wegen der Verfügbarkeitsgarantie des Herstellers - anfielen, könne die Beigeladene diese auch nicht angeben. Die Beigeladen sei auch nicht an ihren zunächst falschen Angaben in der Angebotsaufklärung festzuhalten. Allerdings sei nach dem Fahrzeugkonzept der Beigeladenen fraglich, ob dies die Vorgaben zum Vorhalten der Reserve und dem Einsatz von Ersatzfahrzeugen erfülle. Dies sei bisher von den Auftraggebern nicht hinreichend geprüft worden, so das OLG.   




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