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Vergabe
30.03.2021

OLG München: Ausschluss wegen Schlechtleistung nur nach Anhörung!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Will der Auftraggeber einen Bieter wegen Schlechterfüllung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, hat er den betroffenen Bieter vor einer Ausschlussentscheidung anzuhören. Vor einem Ausschluss hat der Auftraggeber zudem eine Prognoseentscheidung dahingehend zu treffen und zu dokumentieren, ob von dem fraglichen Bieter unter Berücksichtigung der festgestellten früheren Schlechtleistung im Hinblick auf die Zukunft zu erwarten ist, dass er den nunmehr zu vergebenden Auftrag nicht gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen wird. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) München im Beschluss vom 29.01.2021 (Verg 11/20) bekräftigt.

In dem konkreten Fall schrieb eine Kommune Reinigungsleistungen für das H.-Gymnasium europaweit im offenen Verfahren aus. Für das Los 2 (Glasreinigung) beteiligte sich unter anderem die spätere Antragstellerin mit einem Angebot. Ihr Angebot war das preislich niedrigste. Der bisherige Reinigungsvertrag für das H.-Gymnasium mit der Antragstellerin war von der Kommune mit ordentlicher Kündigung zum 30.06.2020 beendet worden. Die Antragstellerin war ferner von der Kommune mit Reinigungsleistungen für das D.-Gymnasium beauftragt. Diesen Reinigungsvertrag beendete die Kommune durch außerordentliche Kündigung zum 30.06.2020 und sprach zugleich eine Sperre der Antragstellerin für die Erteilung künftiger Aufträge aus. Die Erteilung des Zuschlags war an die spätere Beigeladene beabsichtigt. Die Antragstellerin sei aufgrund der Vergabesperre von der Angebotswertung ausgeschlossen. Die Antragstellerin rügte ihren Ausschluss. Die Vergabestelle nahm die Sperre daraufhin zurück; die Antragstellerin wurde aber gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) wegen Schlechterfüllung eines früheren öffentlichen Auftrags ausgeschlossen. Im Vergabevermerk war insoweit festgehalten, dass bei der Reinigung des H.-Gymnasiums des Öfteren Mängel aufgetreten seien; "vor allem" seien erhebliche unzählige dokumentierte Mängel bei der Reinigung im D.-Gymnasium festgestellt worden. Der Ausschluss sei geeignet, um eine andere, voraussichtlich besser geeignete Firma finden zu können. Nach erfolgloser Rüge ihres Ausschlusses strengte die Antragsellerin ein Nachprüfungsverfahren an. Während des Verfahrens sprach die Kommune erneut die außerordentliche Kündigung des Reinigungsvertrages für das D.-Gymnasium u.a. wegen eines Nachunternehmereinsatzes der Antragstellerin aus. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Der Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB sei erfüllt. Gegen den Beschluss der Vergabekammer richtete sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

"Ausschlussentscheidung rechtlich nicht haltbar"

Die sofortige Beschwerde hatte in der Sache Erfolg. Das OLG ordnete an, das Verfahren in das Stadium vor den Ausschluss zurückzuversetzen und das weitere Verfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut durchzuführen. Die Ausschlussentscheidung sei so, wie sie getroffen worden sei, rechtlich nicht haltbar, entschied das OLG. Denn sie entspreche mangels vorheriger Anhörung der Antragstellerin, mangels einer Prognoseentscheidung und mangels einer ordnungsgemäßen Ausübung des Ermessens nicht den Anforderungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Zwar habe es hier Vorfälle gegeben, aufgrund derer man den Ausschluss der Antragstellerin in Betracht ziehen könnte. Ob die von der Kommune herangezogenen Aspekte die einzelnen Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB erfüllten, bedürfe keiner vertieften Prüfung und Entscheidung. Es fehle hier schon an der - aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und des rechtlichen Gehörs - in aller Regel erforderlichen Anhörung der Antragstellerin. Auch habe der Auftaggeber eine Prognosentscheidung zu treffen, ob von dem fraglichen Bieter unter Berücksichtigung der festgestellten früheren Schlechtleistung in Zukunft zu erwarten stehe, dass er den nunmehr vergebenen Auftrag nicht gesetzestreu, ordnungsgemäß und sorgfältig ausführen werde. Dass der Auftraggeber hier eine derartige Prognoseentscheidung getroffen habe, sei anhand der Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht ersichtlich. Auch sei mit dem Los 2, das Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war, nur die Glasreinigung ausgeschrieben worden; die vorgetragenen Mängel hätten aber zu einem wesentlichen Teil die Unterhalts- und Grundreinigung betroffen; die Reinigungsleistungen würden aber unstreitig jeweils von unterschiedlichem Personal ausgeführt.

"Wunsch nach anderen Auftragnehmer ist per se noch kein Grund für den Ausschluss eines Bieters"

Schließlich sei auch die dokumentierte Ermessensausübung fehlerhaft. So hätten die geltend gemachten Mängel erst einen Zeitraum ab Mai 2019 betroffen; zuvor habe die Antragstellerin die Reinigungsleistungen jedoch über einen langen Zeitraum beanstandungsfrei erbracht. Diesen Aspekt habe die Kommune nicht berücksichtigt. Auch sei der Wunsch nach einem anderen Auftragnehmer per se noch kein Grund für den Ausschluss eines Bieters. Widersprüchlich sie die Entscheidung deswegen, weil der Ausschluss auf die angeblich mangelhafte Reinigung des H.-Gymnasiums gestützt werde; im Vergabevermerk sei aber "vor allem" auf die dokumentierten Mängel bei der Reinigung des D.-Gymnasiums abgestellt worden. Auch sei unklar, warum ein Ausschluss bei Los 2 (Glasreinigung), nicht aber bei Los 1 (Grund- und Unterhaltsreinigung) ausgesprochen worden sei.

 

 

 



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