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Vergabe
15.12.2020

OLG Frankfurt: Unterkriterien nicht transparent mitgeteilt? Schadensersatz des nicht berücksichtigten Bieters!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Hat die Vergabestelle unter Verletzung der Warte- und Informationspflicht einem der Bieter den Zuschlag erteilt, so kann sich ein auf das negative Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch des unterlegenen Bieters ergeben, wenn die Vergabestelle die bei der Wertung berücksichtigten Unterkriterien den Bietern nicht hinreichend transparent mitgeteilt hat. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt im Beschluss vom 22.9.2020 (11 Verg 7/20) entschieden.

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber einen Dienstleistungsauftrag gem. § 16 Abs. 1 des Zweiten Sozialgesetzbuches (SGB II) i.V.m. § 45 des Dritten Sozialgesetzbuches (SGB III) aus. Dabei ging es um Coachingprogramme für Sozialhilfeempfänger. In die Wertung sollten zu 30% der Preis (Monatspreis pro Maßnahmenplatz) und zu 70% die Qualität des Dienstleistungskonzepts einfließen. Der spätere Antragsteller gab das teuerste der drei eingereichten Angebote ab. Der Auftraggeber erteilte der späteren Beigeladenen den Zuschlag. Erst knapp zwei Wochen später informierte er den Antragsteller darüber, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden solle. Der Antragsteller rügte die fehlerhafte Bieterinformation und strengte ein Nachprüfungsverfahren an.

Vorwurf:  "Der Auftraggeber hat bei der Wertung mit Unterkriterien gearbeitet, die sich aus den Vergabeunterlagen nicht ergeben!"

Nach Akteneinsicht rügte der Antragsteller unter anderem unterschiedliche Dokumentationsmängel. Außerdem seien bei der Wertung der Konzepte andere Kriterien herangezogen worden als in der Ausschreibung vorgegeben. So habe der Auftraggeber bei der Wertung mit "Checklisten" gearbeitet, in denen Unterkriterien enthalten gewesen seien, die sich aus den Vergabeunterlagen nicht ergäben. Die Vergabekammer stellte fest, dass der zwischen dem Auftraggeber und der Beigeladene geschlossene Vertrag wegen der nicht rechtzeitigen Vorabinformation unwirksam sei. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht habe der Auftraggeber u.a. die Angebote auf deren Auskömmlichkeit hin zu prüfen. Gegen den Beschluss der Kammer legten der Auftraggeber und die Beigeladene sofortige Beschwerde ein. Während des Beschwerdeverfahrens wurde der Antragsteller insolvent. Nachdem der Antragsteller auf die Aufklärung des Auftraggebers, ob und wie der Antragsteller bei Beauftragung den Vertrag erfüllen werde, nicht reagierte, schloss der Auftraggeber das Angebot aus. Der Antragsteller nahme den Ausschluss hin. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe sei er jedoch vollumfänglich geeignet gewesen, so dass ihn an der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens kein Verschulden treffe. Er beantragte die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verfahrens, um Schadensersatz fordern zu können.

"Der Auftraggeber hat es unterlassen, die zur Bewertung der Konzepte herangezogenen Kriterien transparent vorzugeben!"

Mit Erfolg. Der Feststellungsantrag sei begründet. Unstreitig habe der Auftraggeber gegen § 134 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstoßen. Dies verletze den Antragsteller in seinen Rechten, verursache aber noch keinen Schaden, so das OLG. Der Auftraggeber habe es jedoch unterlassen, die von ihm letztendlich zur Bewertung der Konzepte herangezogenen Kriterien transparent vorzugeben. In seinen "Checklisten" habe der Auftraggeber verschiedene Unterkriterien geprüft, die sich aus den Bewerbungsbedingungen gar nicht und aus der Leistungsbeschreibung nicht vollumfänglich mit der erforderlichen Klarheit entnehmen ließen. Es sei nicht auszuschließen, dass dieser Transparenzmangel zu einer Verschlechterung der Zuschlagschancen des Antragstellers geführt habe. Zu Recht habe der Antragsteller auch eine unzureichende Dokumentation der Angebotswertung gerügt. Die Vergabestelle müsse die Angebotswertung so dokumentieren, dass die Bepunktung der Konzepte, einschließlich genauer Ausführungen zu den Erwägugnen einer jeden Wertungskategorie für die Nachprüfungsinstanzen nachvollziehbar gemacht werden.

"Ermessensentscheidungen können nicht nachgeholt werden!"

Die "nachgeholte" Dokumentation dürfe hier nicht berücksichtigt werden. Ein Nachschieben nicht dokumentierter und auch nicht vorab vorgenommener Ermessens- und Beurteilungserwägungen - wie hier - berge die Gefahr, dass keine ergebnisoffene Prüfung stattgefunden habe, sondern die Rechtfertigung der bereits getroffenen Entscheidung im Vordergrund stehe. Das Vergabeverfahren müsse daher ab dem Zeitpunkt, in dem Dokumentation unzureichend ist, wiederholt werden. Es könne daher auch nicht zuverlässig abgechätzt werden, on der Antragsteller den Zuschlag hätte erhalten müssen. Der Schadensersatzanspruch dürfte sich damit auf das negative Interesse (= Kosten für die Angebotserstellung) beschränken.   






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