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Vergabe
23.07.2020

OLG Düsseldorf: Auch ein eindeutig formuliertes Angebot kann unklar und daher aufzuklären sein!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Auch eine dem Wortlaut nach eindeutig erscheinende Erklärung kann nach deren Auslegung unter Berücksichtigung der Begleitumstände unklar und daher aufzuklären sein. Ergibt die Aufklärung, dass geforderte Erklärungen oder Nachweise fehlen, muss der öffentliche Auftraggeber diese nachfordern, wenn kein zwingender Ausschlussgrund vorliegt. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf im Beschluss vom 1.4.2020 (Verg 30/19) entschieden. Im konkreten Fall hatte ein Bieter ein Angebotsformular zum Nachunternehmereinsatz unausgefüllt gelassen und damit zugleich erklärt, sämtliche Arbeiten im eigenen Betrieb durchzuführen. Das OLG ging jedoch davon aus, dass der Auftraggeber u.a. aufgrund der vorherigen Zusammenarbeit gewusst habe, dass der Bieter für bestimmte Arbeiten auf Nachunternehmer angewiesen war.

In einem europaweiten offenen Verfahren zur Vergabe von Kanalbauarbeiten mussten die Bieter durch Ankreuzen und Ausfüllen in einem vorgegebenen Angebotsformular Angaben zu Art und Umfang eines etwaigen Nachunternehmereinsatzes machen. Ohne entsprechende Angaben erklärten die Bieter nach diesem Formular automatisch, dass sie alle Leistungen im eigenen Betrieb ausführen werden. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist gaben nur die spätere Antragstellerin und die spätere Beigeladene ein Angebot ab. Im Angebotsschreiben der Beigeladenen waren hinsichtlich des geplanten Nachunternehmereinsatzes keine Eintragungen vorgenommen. In einem mit der Beigeladenen durchgeführten Aufklärungsgespräch stellte sich heraus, dass diese zumindest die Rohrvortriebsarbeiten nicht im eigenen Betrieb erbringen wollte, sondern hierfür auf ein Drittunternehmen angewiesen war. Der Auftraggeber teilte der Antragstellerin dennoch mit, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin strengte hiergegen ein Nachprüfungsverfahren an. Nach Akteneinsicht erklärte sie, dass die von der Beigeladenen nach Angebotsabgabe abgegebene Erklärung, die Rohrvortriebsarbeiten durch einen Nachunternehmer ausführen zu lassen, eine unzulässige Änderung des Angebots darstelle. Die Beigeladene verfüge selbst nicht über die notwendigen Vortriebsmaschinen und sei daher nicht leistungsfähig. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Gegen den Beschluss wandte sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.

"Die Auslegung des Angebots muss auch die Begleitumstände berücksichtigen, soweit sie dem  Auftraggeber bei Zugang der Erklärung bekannt waren"

Ohne Erfolg. Der Nachprüfungsantrag sei - wegen nicht ordnungsgemäßer Rügen der geltend gemachten Vergabeverstöße - überhaupt nur in geringem Umfang zulässig und im Übrigen unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen war nach Auffassung des Gerichts nicht auszuschließen. Eine Auslegung des Angebotsschreibens unter Berücksichtigung der außerhalb der Erklärung liegenden Umstände ergebe, dass das Angebot hinsichtlich des Nachunternehmereinsatzes trotz des eindeutigen Wortlauts unklar sei. Denn der Auftraggeber musste es aus Sicht des Gerichts bei der gebotenen Berücksichtigung der Begleitumstände für überwiegend wahrscheinlich halten, dass das unterlassene Ankreuzen und Ausfüllen der Nachunternehmererklärung entweder auf einem Missverständnis oder aber auf Nachlässigkeit beruhte. Nach der Rechtsprechung könnten auch die eine Erklärung begleitenden Umstände bei der Auslegung berücksichtigt werden, soweit sie dem Erklärungsempfänger - hier dem Auftraggeber - bei Zugang der Erklärung bekannt waren. In der mündlichen Verhandlung sei unstreitig gewesen, dass es in Deutschland überhaupt nur drei bis vier Unternehmen gebe, welche die hier erforderlichen Rohrvortriebsarbeiten durchführen können. Die notwendigen Maschinen seien am Markt nicht ohne Weiteres verfügbar. Es sei "lebensfremd" anzunehmen, so das Gericht, dass der Auftraggeber um diese Umstände nicht gewusst habe. Zudem sei ihm aus der Zusammenarbeit mit der Beigeladenen bekannt, dass diese bei vorangegangenen Projekten für Rohrvortriebsarbeiten Nachunternehmer eingesetzt habe. Schließlich habe sich aus den Nebenangeboten der Beigeladenen über eine simplere Technik, die der Auftraggeber als nicht gleichwertig angesehen habe, schlussfolgern lassen, dass die Beigeladene über die geforderte spezielle Rohrvortriebstechnik nicht verfügt habe und also auf Nachunternehmer angewiesen sei. Unter Berücksichtigung dieser Kenntnisse war das Angebot daher unklar und gemäß § 15 EU VOB/A 2019 aufzuklären gewesen. Nachdem sich erwiesen habe, dass das Formular versehentlich nicht ausgefüllt worden war und eine sachlich zutreffende Erklärung zum Nachunternehmereinsatz noch fehlte, sei letztere gem. § 16a EU Abs. 1 Satz 1 VOB/A 2019 nachzufordern.



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