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Vergabe
08.07.2019

Nicht ohne Abwägung! - Aktuelle Rechtsprechung zur Losaufteilung vs. Gesamtvergabe

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. So wird in § 97 Abs. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ebenso schnörkellos wie eindringlich der Grundsatz der Losaufteilung bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags formuliert. Der Vergabe mehrerer Teilleistungen oder gar der Gesamtleistung an einen einzigen Auftragnehmer setzt die Vorschrift enge Grenzen. Grenzen, die dem häufig in der Praxis bestehenden Interesse öffentlicher Auftraggeber zuwiderlaufen, schon wegen des geringeren Koordinierungsaufwandes den Auftrag nur an ein Unternehmen zu vergeben. Nicht von ungefähr ist die unterblieben Losaufteilung Gegenstand etlicher Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern und Vergabesenaten. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Losaufteilung kann auch zur Rückforderung von Fördermitteln und zur Haftung von Beratern führen.

Wirtschaftliche oder technische Gründe können Gesamtvergabe erlauben

In ihrem Beitrag "Aktuelles zum Abweichen von der losweisen Vergabe" (VergabeNews 7/19, S. 110 ff.) befassen sich die beiden Rechtsanwälte Philipp Buslowicz und Marco Hohensee mit wirtschaftlichen und technischen Gründen, die ein Absehen von der losweise Vergabe nach der aktuellen Rechtsprechung erlauben. Unerlässliche Voraussetzung für eine Gesamtvergabe ist in jedem Fall, dass die Aspekte für und wider einer Losvergabe zusammengestellt und umfassend abgewogen werden. Nur wenn die Gesichtspunkte, die für eine Gesamtvergabe sprechen, eindeutig überwiegen, ist eine Gesamtvergabe zulässig. Derartige Gesichtspunkte können etwa unverhältnismäßige Kostennachteile im Falle einer Losvergabe sein - aber auch, jedenfalls unter besonderen Umständen, das reibungslose und störungsfreie  Funktionieren der beschafften Leistung.

Rechtsprechung nach wie vor eher restriktiv

In ihrem Fazit betonen die Autoren, dass die Rechtsprechung eine Gesamtvergabe weiterhin nur unter sehr engen Ausnahmen gestattet. Der Auftraggeber, der sich für eine Zusammenfassung von Losen oder eine Gesamtvergabe entscheidet, muss dies jedenfalls konkret und substanziiert begründen. Wenn der Auftraggeber eine Abwägung durchgeführt und diese nachvollziehbar dokumentiert hat, bleibt einem Bieter nur wenig Angriffsfläche, um eine Aufhebung des Vergabeverfahrens und eine Neuausschreibung durchzusetzen. Auch wenn meist wirtschaftliche Gründe für eine Gesamtvergabe angeführt würden, so zeige die aktuelle Rechtsprechung, resümieren die Autoren, dass auch technische Gründe - gerade in Zeiten der fortschreitenden Digitalisierung - zur Rechtfertigung einer Gesamtvergabe herangezogen werden können.      

 

 

 



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