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Vergabe
16.12.2019

EuGH: Der Einsatz von Nachunternehmern darf nicht quantitav beschränkt werden!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Eine nationale Vorschrift, die den Teil des Auftrags, den der Bieter als Unterauftrag an Nachunternehmer vergeben darf, auf 30% beschränkt, verstößt gegen Europarecht. Das hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Urteil vom 26.9.2019 (Rs. C-63/18) entschieden.

in dem konkreten Fall hatte der EuGH über eine Vorlage des Regionalen Verwaltungsgerichts für die Lombardei zu entscheiden. Das italienische Recht sieht vor, dass - vorbehaltlich von Ausnahmeregelungen -  die Vergabe von Unteraufträgen der Wert von 30% des Gesamtbetrags des Bau-, Dienstleistungs- oder Lieferauftrags nicht überschritten werden darf. Für Bauwerke gilt überdies, dass eine Unterauftragsvergabe 30% des Werts der Bauwerke nicht übersteigen und auch nicht ohne sachlichen Grund aufgeteilt werden darf. Im August 2016 leitete das Unternehmen "Autostrade per l'Italia" ein nichtoffenes Verfahren für die Vergabe der Arbeiten zur Erweiterung der fünften Fahrspur der Autobahn A8 zwischen Mailand Nord und der Anschlussstelle Lainate für einen Grundbetrag von über 85 Mio. € (netto) ein. Das Unternehmen Vitali wurde vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil die für die Vergabe von Unteraufträgen vorgesehene Grenze von 30% überschritten war. Dagegen erhob das Unternehmen beim Regionalen Verwaltungsgericht Klage u. a. mit dem Ziel, wieder für das Vergabeverfahren zugelassen zu werden. Das Verwaltungsgericht hatte Zweifel an der Vereinbarkeit der quantitativen Beschränkung des Einsatzes von Nachunternehmern mit den Art. 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und Art. 71 der Richtlinie 2014/24/EU sowie mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Es legte dem EuGH daher eine entsprechende Frage zur Vorabentscheidung vor.

"Quantitative Beschränkung des Einsatzes von Nachunternehmern widerspricht den Zielen der Richtlinie!"

Der EuGH hebt zunächst hervor, dass es Ziel der Richtlinie 2014/24/EU sei, u.a. die Beachtung des freien Warenverkehrs, die Niederlasungsfreiheit, den freien Dienstleistungsverkehr sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnsimäßigkeit und der Transparenz zu wahren und sicherzustellen, dass das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb geöffnet wird. Zu diesem Zweck sehe die Richtlinie vor, dass die Bieter unter bestimmten Voraussetzungen die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen könnten. Die in der Richtlinie ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, Nachunternehmer bei der Ausführung des Auftrags einzusetzen, trage zur Erreichung des Ziels der Richtlinie bei, den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe stärker dem Wettbewerb zu öffnen. Die Festlegung eines bestimmten Prozentsatzes zur Beschränkung des Einsatzes von Nachunternehmern sei mit der Richtlinie unvereinbar. Zwar sehe Art. 71 der Richtlinie 2014/24/EU die Möglichkeit vor, von den Bietern Aussagen zu den Nachunternehmen und ihrem Einsatz verlangen sowie bestimmte Vorgaben machen zu können. Auch dürften Auftraggeber überprüfen, ob Gründe für den Ausschluss von Nachunternehmern - insbesondere wegen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung, Bestechung oder Betrug - vorliegen. Daraus könne jedoch nicht auf den Willen des Unionsgesetzgebers geschlossen werden, den Rückgriff auf Nachunternehmer auf einen bestimmten Prozentsatz begrenzen zu dürfen.

Auch in Italien herrschene "besondere Umstände" rechtfertigen keine Ausnahme

Auch der Verweis der italienischen Regierung auf die in Italien herrschenden besonderen Umstände, wonach die Vergabe von Unteraufträgen stets eines der Instrumente gewesen sei, die zur Umsetzung krimineller Absichten verwendet worden seien, ließ den EuGH unbeeindruckt: Selbst wenn eine quantitative Beschänkung aks geeignet angesehen werden könnte, dieses Phänomen zu bekämpfen, gehe sie über das hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich sei. Denn die italienische Regelung verbiete "allgemein und abstrakt" den Einsatz von Nachunternehmern, der über den betreffenden festen Prozentsatz hinausgehe - unabhängig davon, welchen Wirtschaftsteilnehmer der Auftrag betreffe, um welche Art von Arbeiten es sich handelt und welche Identität die Nachunternehmer hätten. Ein solches allgemeines Verbot lasse zudem keinen Raum für Einzelfallprüfungen.






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