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Vergabe
15.07.2019

EuGH: Ausschluss wegen früherer Schlechtleistung unterliegt allein der Beurteilung des öffentlichen Auftraggebers!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Ein Unternehmen kann auch dann von dem neuerlichen Vergabeverfahren wegen erheblicher mangelhafter früherer Ausführung eines öffentlichen Auftrags und daraufhin erfolgter Kündigung ausgeschlossen werden, wenn es gegen die Kündigung gerichtlich vorgeht.

Eine nationale Regelung, die einem öffentlichen Auftraggeber den Ausschluss eines Bieters, der wegen einer Schlechtleistung bei einem früheren Auftrag eine Kündigung erhalten hat, in dem Fall untersagt, dass der Bieter die Kündigung gerichtlich angefochten hat, verstößt gegen Art. 57 Abs. 4 c und g der Richtlinie 2014/24/EU. Das hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Urteil vom 19.6.2019 (Rs. C-41/18) entschieden.

Streitfall Ausschluss wegen früherer Schlechtleistung

In dem konkreten Fall hatte die Stadt Neapel eine Ausschreibung über die Verpflegung ihrer Schulen durchgeführt. Das Unternehmen Sirio erhielt den Zuschlag. Nachdem es in der Folgezeit zu Fällen von Lebensmittelvergiftung wegen Kolibakterien in Mahlzeiten gekommen war, die Sirio in einer Schulkantine ausgegeben hatte, was durch Lebensmittelproben amtlich bestätigt wurde, kündigte die Stadt den Verpflegungsvertrag mit Sirio im Mai 2017. Sirio klagte gegen diese Kündigung vor dem Zivilgericht. Die Stadt Neapel führte ein erneutes Vergabeverfahren zur Schulspeisung für das Schuljahr 2017/2018 durch, an dem sich wiederum Sirio sowie das Unternehmen Meca beteiligten. Die Stadt Neapel ließ das Angebot von Sirio in dem Vergabeverfahren zu. Grund war Art. 80 Abs. 5 c des italienischen Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge, der den Ausschluss eines Bieters wegen Schlechtleistung untersagt, wenn der Bieter die Kündigung des betreffenden Altvertrags angefochten hat. Meca seinerseits griff die Entscheidung der Stadt Neapel vor dem zuständigen Verwaltungsgericht an: Sirio hätte es nicht gestattet werden dürfen, an dem neuerlichen Vergabeverfahren teilzunehmen. Die betreffende italienische Regelung, die einen Ausschluss in dem genannten Fall verbiete, sei europarechtswidrig. Das Verwaltungsgericht hielt diese Frage für entscheidungserheblich und rief den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens an.

"Es ist Sache der öffentlichen Auftraggebern - und nicht eines nationalen Gerichtes - zu beurteilen, ob ein Unternehmen von einem Vergabeverfahren auszuschließen ist"

Der EuGH stellte fest, dass die italienische Regelung gegen Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 verstößt. Hiernach können öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren u.a. dann ausschließen, wenn es eine schwere Verfehlung begangen oder einen früheren öffentlichen Auftrag erheblich oder dauerhaft mangelhaft erfüllt hat. Somit sei den öffentlichen Auftraggebern - und nicht einem nationalen Gericht - die Aufgabe übertragen, zu beurteilen, ob ein Unternehmen von einem aktuellen Vergabeverfahren auszuschließen ist. Diese Befugnis solle dem Auftraggeber insbesondere die Möglichkeit geben, so der EuGH, die Integrität und Zuverlässigkeit eines Bieters zu beurteilen, wobei auch ein Fehlverhalten bei der Ausführung früherer öffentlicher Aufträge zu berücksichtigen sei. Hinzu komme, dass öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen "zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens" ausschließen könnten und nicht nur, nachdem ein Gericht sein Urteil gefällt habe. Auch hieraus spreche der Willen des Unionsgesetzgebers, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu geben, seine eigene Beurteilung des Verhaltens eines Unternehmens vor oder während eines Vergabeverfahrens in einer der in Art. 57 Abs. 4 der Richtlinie genannten Situationen vorzunehmen. Wäre ein öffentlicher Auftraggeber an die Entscheidung eines Dritten (hier eines Gerichts) automatisch gebunden, wäre es ihm kaum möglich, so der EuGH, bei fakultativen Ausschlussgründen insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen. Denn dieser Grundsatz verlange vor allem, dass der Auftraggeber etwa die Schwere des Verstoßes berücksichtige. Zudem veranlasse eine Vorschrift wie die in Art. 80 Abs. 5 lit. c) des italienischen Gesetzbuchs über öffentliche Aufträge einen Auftragnehmer offensichtlich nicht dazu, Selbstreinigungsmaßnahmen zu ergreifen. Insofern könne diese Vorschrift gegen Art. 57 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24 verstoßen, wo der Mechanismus der Selbstreinigungsmaßnahmen verankert sei.




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