ThemenübersichtMenü
Vergabe
29.06.2021

BayObLG: Das Abwerben von Mitarbeitern eines Konkurrenten stellt keine "schwere Verfehlung" dar!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Eine "schwere Verfehlung" muss die Integrität des Bieters infrage stellen. Der Auftraggeber kann daher nicht pauschal von einer schweren Verfehlung auf die Unzuverlässigkeit des Bieters schließen. Die Abwerbung von Mitarbeitern eines Konkurrenten ist regelmäßig keine schwere Verfehlung. Das hat das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG) im Beschluss vom 9.4.2021 (Verg 3/21) entschieden.

In dem konkreten Fall schrieb ein öffentlicher Auftraggeber Objektschutz-, Revier-, Alarm- und Interventionsdienste im offenen Verfahren aus. Mit der Vorab-Information nach § 134 des Gesetzes geegn Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) teilte der Auftraggeber der späteren Antragstellerin mit, dass ihr Angebot den zweiten Gesamtrang erreicht habe; es sei beabsichtigt, den Zuschlag dem Angebot der späteren Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin rügte daraufhin, dass die Beigeladene vom Vergabeverfahren auszuschließen sei, da sie nachweislich schwere Verfehlungen aufgrund wettbewerbswidrigen Verhaltens begangen habe. Zwei Mitarbeiter des Beigeladenen hätten versucht, während der Arbeitszeit Mitarbeiter der Antragstellerin an deren Arbeitsstelle abzuwerben. Die Beigeladene wolle auch weitere Mitarbeiter der Antragstellerin ab Beginn der Auftragsdurchführung übernehmen; insoweit sollten auch mit weiteren Mitarbeitern Gespräche geführt werden. Die Antragstellerin folgerte daraus, dass der Beigeladene nicht über ausreichend Personal verfüge, um den Auftrag auszuführen. Nach erfolgloser Rüge strengte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren an. Die Vergabekammer (VK) Südbayern wies den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 10.2.2021 (3194.Z3-3_01-20-39) als unbegründet zurück: Die Beigeladene sei nicht gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) wegen einer nachweislichen schweren Verfehlung vom Vergabeverfahren auszuschließen. Gegen den Beschluss legte die Antragstellerin sofortigen Beschwerde ein und beantragte die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

"Schwere Verfehlungen sind erhebliche Rechtsverstöße"

Ohne Erfolg. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin habe aller Voraussicht nach keine Erfolgsaussichten, entschied das BayObLG. Zu Unrecht berufe sich die Antragstellerin darauf, dass die Beigeladene gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Ob das persönliche Ansprechen der Mitarbeiter einen Wettbewerbsverstoß i.S.v. § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 4, § 8 Abs. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) darstelle, müsse dabei nicht abschließend geklärt werden. Die Entscheidung des Auftraggebers, die Beigeladenen nicht auszuschließen, sei fehlerfrei. Als "schwere Verfehlungen" seien erhebliche Rechtsverstöße anzusehen, die geeignet sind, die Zuverlässigkeit eines Bewerbers grundlegend infrage zu stellen. Sie müssten schuldhaft begangen worden sein und erhebliche Auswirkungen haben. Der in § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB verwendete Begriff "Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit" umfasse jedes fehlerhafte Verhalten, das Einfluss auf die berufliche Vertrauenswürdigkeit des betreffenden Unternehmens habe, und nicht nur Verstöße gegen berufsethische Regelungen. Eine schwere Verfehlung müsse vom Gewicht her den zwingenden Ausschlussgründen des § 123 GWB zumindest nahekommen. Schwere Verfehlungen seien also erhebliche Rechtsverstöße, resümiert das Gericht. Die Abwerbung von Mitarbeitern eines Konkurrenten sei in der Regel keine schwere Verfehlung in diesem Sinne. Dafür, dass die Integrität infrage gestellt sei, müssten nachvollziehbare sachliche Gründe vorliegen, dass auch der zu vergebende Auftrag nicht integer abgewickelt werde. Ob eine schwere Verfehlung die Integrität des Unternehmens infrage stelle, sei eine Bewertung mit prognostischem Charakter, so dass dem Auftraggeber insoweit ein Beurteilungsspielraum zustehe. Hier sei dafür, dass die Integrität der Beigeladenen infrage gestellt sei, nichte ersichtlich. Es begegne daher keinen rechtlichen Bedenken, dass der Auftraggeber die Frage der Unzulässigkeit der  Abwerbemaßnahmen offengelassen habe und davon ausgegangen sei, dass die für einen Ausschluss der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ebenfalls erforderliche Negativprognose nicht begründet werden könne.



Newsletter Vergabe

Ein-/Ausblenden

Bestellen Sie jetzt unseren kostenlosen Newsletter Vergabe und profitieren Sie einmal monatlich von zuverlässigen Informationen per E-Mail.
Jetzt anmelden!