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Vergabe
15.09.2020

Auftragsvergabe per Los: Wenn der Zuschlag vom Zufall abhängt...

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Dass zwei Angebote in der Wertung die exakt identische Punktzahl erhalten, ist höchst unwahrscheinlich, kommt aber doch hin und wieder vor. In einem solchen Falle versagt die Vorschrift, den Zuschlag auf d a s wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, denn derer gibt es ja zwei. Den Auftraggebern bleibt dann unter Umständen nur "Das Los als letzte Lösung".

In seinem gleichnamigen Beitrag (VergabeNavigator 5/20, S. 26 ff.) befasst sich Rechtsanwalt Dr. Rainer Noch anhand eines aktuellen Falles mit der Frage, was Auftraggeber bei einer Auftagsvergabe per Los beachten müssen - der Beitrag geht also dem "Wie" der Losvergabe nach, nicht dem "Ob". Denn dass ein Losentscheid ausnahmsweise zulässig ist, hat das Oberlandesgericht (OLG) Hamburg im Beschluss vom 20.3.2019 (1 Verg 19) bestätigt. Wenn mehrere Angebote eingehen, die völlig gleichwertig sind, kann der Auftraggeber demnach über den Zuschlag durch Los entscheiden. Der Auftraggeber kann auch nicht verpflichtet werden, eine Vielzahl von Vergabekriterien zu kreieren, um die Gefahr der Gleichwertigkeit mehrerer Angebote von vorneherein möglichst vollständig auszuschließen.  

Chancengleichheit aller Teilnehmer muss gewährleistet sein

Das OLG hat jedoch zugleich klargestellt, dass das Losverfahren in einer Weise zu gestalten ist, die Chancengleichheit für alle Teilnehmer gewährleistet. Es muss selbstverständlich ausgeschlossen werden, dass der Vorgang manipuliert werden oder eine unbewusste Bevorzugung stattfinden kann. Hierzu hatte die Hamburger Vergabestelle ein recht kompexes Verfahren erdacht, bei dem drei Mitarbeiter unabhängig voneinander beteiligt waren. Der Beitrag stellt das Verfahren, das vom OLG ausdrücklich als geeignet akzeptiert wurde, näher vor. Er zieht zudem eine Parallele zur Eignungsprüfung, bei der es bei zweistufigen Verfahren häufiger vorkommt, dass zwei Bewerber gleich geeignet sind, so dass auch hier ggf. das Los entscheiden muss. Der Autor referiert auch hier die einschlägige Rechtsprechung und widmet sich zudem der Frage, ob und welche Kriterien dazu führen können, dass eine Vergabe per Losentscheid unzulässig ist bzw. in welchen Fällen diese durch eine Abstimmung eines Beschlussgremiums ersetzt werden kann und darf.

Möglichkeiten zur differenzierten Angebotswertung müssen ausgeschöpft werden

In seinen Hinweisen für die Praxis regt der Autor unter anderem an, dass sich der Auftraggeber eine Auftragsvergabe per Losentscheid möglichst in den Vergabeunterlagen vorbehalten sollte. Die der Wertung zu Grunde liegenden Kriterien sollten zudem alle sachlich gebotenen Möglichkeiten zur Differenzierung ausschöpfen; hierzu müssen diese freilich eine Differenzierung überhaupt erst ermöglichen. Alles andere wäre reines Glücksspiel...

 

 



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