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Vergabe
12.07.2019

Heißt "auf einen Blick" auch "auf einen Klick"? - Eignungskriterien und die eVergabe

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Wie die Eignungskriterien in Zeiten der eVergabe wirksam bekannt gemacht werden können, hat in die Nachprüfungsinstanzen in letzter Zeit mehr und mehr beschäftigt.

Nachdem das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf einen direkten Link in der Auftragsbekanntmachung auf ein Formblatt, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergeben, unter bestimmten Umständen für ausreichend gehalten hat, sind in der Folgezeit zwei divergierende Entscheidungen des OLG Dresden und des OLG München ergangen. Klarheit jedoch haben auch diese Beschlüsse nicht gebracht. Was also tun? Rebecca Klein, die auf Auftraggeberseite im Bereich des Vergaberechts im IT-Referat der Landeshauptstadt München tätig ist, unternimmt in ihrem Beitrag "Eignungskriterien und die eVergabe" (VergabeNavigator 4/19, S. 5 ff.) eine Bestandsaufnahme der aktuellen Rechtsprechung. Zugleich gibt der Beitrag wertvolle Hilfestellungen für die die Praxis.

§ 122 Abs. 4 S. 2 GWB: Eignungskriterien sind in der Auftragsbekanntmachung "aufzuführen"

Nach § 122 Abs. 4 S. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sind die Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung "aufzuführen" (vgl. ähnlich § 48 Abs. 1 VgV). Bei der Umsetzung dieser Vorgaben sorgt bereits das Standardformular für die Auftragsbekanntmachung für Verwirrung: Dort können Auftraggeber nämlich ankreuzen „Eignungskriterien gemäß Auftragsunterlagen“. Da das Bekanntmachungsformular zudem eine Zeichenbegrenzung enthält, haben in der Vergangenheit viele Auftraggeber auf die Möglichkeit zurückgegriffen, die Eignungskriterien erst in den Vergabeunterlagen aufzuführen und auf diese via Link verwiesen. Während das Oberlandesgericht (OLG) München mit Beschluss vom 25.2.2019 (Verg 11/18) einen Link auf die Vergabeunterlagen als eine wirksame Bekanntmachung der Eignungskriterien und -nachweise ablehnt, lässt das OLG Dresden im Beschluss vom 15.2.2019 (Verg 5/18) einen Link in der Auftragsbekanntmachung ausreichen. 

Rechtsprechung uneinheitlich - was tun?

Nach der Rechtsprechung der drei Oberlandesgerichte ist damit immer noch nicht einheitlich geklärt, ob und wie viele „Klicks“ nun ausreichen sollen, damit eine Bekanntmachung der Eignungskriterien noch wirksam erfolgt ist bzw. ab wann zu viele Zwischenschritte vorliegen, sodass den Anforderungen des § 122 Abs. 4 S.2 GWB nicht mehr entsprochen wird. Was also können die Auftraggeber tun? Die rechtssicherste Variante ist nach wie vor die vollständige, abschließende Aufzählung aller Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung selbst. Die Autorin erörtert weitere Varianten: etwa die Aufnahme sogenannter Deep-Links in der Bekanntmachung. Sie gibt zudem hilfreiche Tipps, wenn die Kürzung der Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung unvermeidlich sein sollte. Letztlich können jedoch auch Eignungs-"Extrakte" in der Auftragsbekanntmachung intransparent sein und von den Nachprüfungsinstanzen verworfen werden. Das wird jedoch erst die Zukunft weisen.



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