25.11.2019

VK Südbayern: Ausschluss des Schlechtleisters setzt rechtmäßige Kündigung voraus!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Ein Auftraggeber hat grundsätzlich die Möglichkeit, einen Bieter wegen dessen Schlechtleistung in einem früheren öffentlichen Auftrag eines anderen Auftraggebers gem. § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB auszuschließen. Dies setzt voraus, dass der Auftraggeber darlegen kann, dass der andere öffentliche Auftraggeber den Bieter wegen dieser Schlechtleistung rechtmäßig gekündigt hat bzw. rechtmäßig vergleichbare Rechtsfolgen (wie Schadensersatz) herbeigeführt hat.

In einem solchen Fall kann unzureichendes zivilrechtliches Vorgehen des anderen öffentlichen Auftraggebers, das dessen ausgesprochene Kündigung als außerordentliche Kündigung unwirksam erscheinen lässt, trotz Schlechtleistung des Bieters zur Rechtswidrigkeit eines Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) führen. Das hat die Vergabekammer (VK) Südbayern im Beschluss vom 8.4.2019 (Z3-3-3194-1-46-12/18) entschieden.

Streitfall Ausschluss wegen Schlechtleistung: Der Auftraggeber berief sich auf die Kündigung einer anderen Gemeinde

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber Brandschutzputzarbeiten europaweit im offenen Verfahren aus. Zwei Bieter gaben Angebote ab, darunter die spätere Antragstellerin. Sie war dem von dem Auftraggeber beauftragten Planungsbüro aus einem anderen Bauprojekt der Gemeinde B bekannt. Dort waren die Arbeiten erst nach mehrfacher Aufforderung verzögert durchgeführt worden und die Gemeinde B hatte dem Unternehmen schließlich gekündigt. Der Auftraggeber schloss die Antragstellerin daraufhin wegen fehlender Eignung aus. Zur Begründung teilte er der Antragstellerin in der Bieterinformation mit, dass ihre frühere Bauleistungen nicht erwarten ließen, dass sie den zu vergebenden Auftrag ordnungsgemäß ausführen werde. Der Auftraggeber habe erfahren, dass die Gemeinde B der Antragstellerin wegen Verzug von Putzarbeiten gekündigt habe. Die Antragstellerin strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an. Sie legte u.a. dar, dass sie der Kündigung widersprochen habe. Beim Bauvorhaben der Gemeinde B habe sie die Verzögerungen und Schlechtleistungen nicht verschuldet. Letztlich habe es es sich bei der Kündigung der Gemeinde B um eine freie Auftraggeberkündigung gehandelt.

"Der von dem anderen öffentlichen Auftraggeber ausgesprochene Kündigung muss rechtmäßig erfolgt sein!"

Der Nachprüfungsantrag hatte Erfolg. Nach Auffassung der Vergabekammer hatte der Auftraggeber die Antragstellerin zu Unrecht nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ausgeschlossen. Die Kündigung der Gemeinde B aus wichtigem Grund sei nicht rechtmäßig erfolgt. Es genüge jedoch für einen Ausschluss wegen vorheriger Schlechtleistung nach § 124 Abs. 1 Nr.7 GWB nicht, dass der Auftraggeber gekündigt habe; es müsse vielmehr feststehen, dass die Kündigung auch zu Recht erfolgt sei (OLG Celle, Beschluss v. 9.1.2017 - 13 Verg 9/16). Zwar sei in der Rechtsprechung streitig, welche Anforderungen an dien Nachweis der Voraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB zu stellen seien. Hierauf komme es jedoch im konkreten Fall nicht, da hier nicht einmal die Voraussetzungen für eine notwendige Gewissheit des Auftraggebers vorlägen. Es sei zwar an sich für einen Auftraggeber möglich, eine mangelhafte Leistung, die ein Bieter gegenüber einem anderen öffentlichen Auftraggeber erbracht habe, als Ausschlussgrund heranzuziehen. Der Auftraggeber müsse jedoch dann darlegen, dass die von dem anderen öffentlichen Auftraggeber ausgesprochene Kündigung rechtmäßig erfolgt sei. Hierzu müsse der Auftraggeber den Sachverhalt so umfassend aufklären, dass er den nötigen Nachweis auch erbringen könne. Die Erkundigungen seien zu dokumentieren und die Umstände im Nachprüfungsverfahren darzulegen. Die Kündigung der Gemeinde B aus wichtigem Grund nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B sei hier jedoch nicht rechtmäßig erfolgt. Zu diesem Ergebnis kommt die Vergabekammer, nachdem sie sämtliche von der Gemeinde B angeführten Kündigungsgründe im Einzelnen geprüft - und verworfen hat. Sie befand, dass der Auftraggeber damit bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB nicht ausreichend dargelegt, so dass er keine Prognoseentscheidung über die zukünftige vertragsgemäße Auftragsausführung durch die Antragstellerin zu treffen hatte.