03.02.2020

VK Nordbayern: Bescheinigungen von Referenz-Auftraggebern dürfen nicht verlangt werden!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Der öffentliche Auftraggeber kann von den Bietern bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen nicht die Vorlage von Referenzbescheinigungen, ausgestellt durch die jeweiligen Referenzgeber, verlangen. Denn derartige Unterlagen sind nicht im Katalog des § 46 Abs. 3 Nr. 1 der Vergabeverordnung (VgV) genannt. Das hat die Vergabekammer (VK) Nordbayern im Beschluss vom 7.11.2019 (RMF-SG21-3194-4-48) entschieden.

In dem konkreten Fall ging es um ein europaweites Vergabeverfahren zur Lieferung von 3-Achs-Lastkraftwagen. In der Auftragsbekanntmachung setze der Auftraggeber einen Link, der zum Formblatt L 124 EU (Eigenerklärung zur Eignung) führte, das er nicht bearbeitet hatte, so dass etwa nicht angekreuzt war, dass die Bieter drei vergleichbare Referenzleistungen zu benennen hatten. In den Vergabeunterlagen befand sich das Formblatt L 124 des Vergabehandbuchs für Lieferungen und Leistungen (VHL) Bayern für die Eignungserklärung, in dem der entsprechende Platzhalter zur Benennung von drei Referenzen angekreuzt war. Das Formblatt enthielt zudem folgenden Passus: "Falls mein(e)/unsere(e) Bewerbung/Angebot in die engere Wahl kommt, werde(n) ich/wir für die oben genannten Leistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis auf gesondertes Verlangen vorlegen." Die spätere Antragstellerin rügte u.a. diese Vorgabe. Eine Referenzbescheinigung könne nicht in jedem Fall beigebracht werden und zwar aus Gründen, die der Bieter nicht zu vertreten habe. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab, die Anforderungen an die Referenzen seien mittels einer abrufbaren direkten Verlinkung wirksam bekannt gemacht worden, und drohte mit dem Ausschluss; die Antragstellerin strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an. Im Nachprüfungsverfahren erklärte der Auftraggeber, er versetze das Vergabeverfahren in den Stand vor Bekanntmachung zurück, da Änderungen an den Vergbeunterlagen zwingend erforderlich seien: Das der Bekanntmachung beigefügte Formblatt habe nicht notwendigen Angaben enthalten und werde erneut bekannt gemacht. Die Antragstellerin rügte auch die Zurückversetzung des Verfahrens.

"Bescheinigungen der Referenz-Auftraggeber sind in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV nicht erwähnt und dürfen daher nicht verlangt werden!"

Der Nachprüfungsantrag hatte überwiegend Erfolg. Die Vergabekammer stellte die Rechtswidrigkeit der Vorgabe von Referenzbescheinigungen und der Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor  Auftragsbekanntmachung fest. Die Forderung nach Referenzbescheinigungen sei rechtswidrig, weil § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV nur die (Eigen-)Angabe von Referenzen in Form einer Liste erlaube. Bescheinigungen der Referenz-Auftraggeber seien in § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV nicht erwähnt und dürften daher nicht verlangt werden. Auch Anhang XII Teil 2 a) ii) der Vergaberichtlinie 2014/24/EU spreche nur von "Verzeichnissen". Bei Bauleistungen gemäß Anhang XII Teil 2 a) i) der Vergabe-Richtlinie 2014/24/EU könne ein Auftraggeber hingegen "für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis" verlangen (§ 6a EU Nr. 3 a Satz 1 VOB/A). Bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sei die verpflichtende Vorlage von Referenzbescheinigungen dagegen nicht zulässig; zumindest dürfe die Vergabestelle ein Angebot nicht deswegen ausschließen, weil die angeforderten Referenzbescheinigungen nicht (fristgerecht) vorgelegt werden. Ansprechpartner zur Prüfung der Referenzen dürfe der Auftraggeber dagegen ggf. verlangen. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens sei rechtswidrig, weil die Gründe der Zurückversetzung ausschließlich im Verantwortungsbereich der Vergabestelle gelegen hätten (fehlende Bekanntmachung der Eignungskriterien). Die Umstände der Zurückversetzung dürften jedoch nicht schuldhaft vom Auftraggeber selbst herbeigeführt werden. Die Rückversetzung sei aber dennoch wirksam, weil sie nicht willkürlich oder diskriminierend erfolgt sei.