28.09.2020

VK Bund: Eine Frage ist eine Rüge, ist eine Rüge, ist eine Rüge ....

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Ergibt sich aus dem Inhalt einer Bieter-"Frage" insgesamt, dass der Bieter die derzeitige Vorgehensweise des Auftraggebers für vergabefehlerhaft hält, verbunden mit der ernstgemeinten Aufforderung an den Auftraggeber, diesen Vergaberechtsverstoß zu beseitigen, handelt es sich um eine Rüge im Sinne des § 160 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Das hat die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) im Beschluss vom 28.5.2020 (VK 1-34/20) entschieden.

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber die Instandhaltung von Kriegsschiffen in einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Es gab zahlreiche Bieterfragen zu dem ausgeschriebenen Vertrag. Der spätere Antragsteller teilte dem Auftraggeber in seinen "Fragen" u.a. mit, dass er den "Wetttbewerb um Kernleistungen des Vergabeverfahrens kritisch gestört sähe" bzw. dass eine "unzulässige Vertragssituation" bestehe; auch "bezweifelte" er die zeitliche Machbarkeit und hielt eine ordentliche Vergabe für "fraglich"; zudem sei der vorgesehene neue Vertrag hinsichtlich der beabsichtigten Reperaturbeauftragung "überraschend befremdlich". Jeder der Hinweise des Antragstellers endete jeweils mit dem Satz: "Wie stellt sich der Auftraggeber im Wettbewerbsverfahren verantwortlich zu dieser Problematik?". Der Auftraggeber beantwortete sämtliche Fragen des Antragstellers und änderte in den meisten Fällen die Vergabeunterlagen nicht ab. Der Zuschlag sollte auf das Angebot eines Konkurrenten, des späteren Beigeladenen, erteilt werden. Dies rügte der Antragsteller ausdrücklich, aber erfolglos, woraufhin er ein Nachprüfungsverfahren beantragte. Mit seinen Bieterfragen habe er lediglich die Probeme ansprechen wollen; erst durch die nachfolgende anwaltliche Beratung habe er die hiermit zusammenhängenden Vergaberechtsverstöße erkannt und anschließend gerügt.

"Ob eine Rüge vorliegt oder eine Frage, steht nicht im subjektiven Belieben der Bieter"

Der Nachprüfungsantrag blieb ohne Erfolg. Er war bereits unzulässig, denn die im Vergabeverfahren gestellten "Fragen" sieht die Vergabekammer als "Rügen" im Sinne des § 160 Abs. 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) an. Bei Einreichung des Nachprüfungsantrags waren jedoch mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, den Rügen nicht abhelfen zu wollen, vergangen. Damit war der Nachprüfungsantrag gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB nicht fristgerecht erhoben worden und damit unzulässig. Denn § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB enthält eine echte Rechtsbehelfsfrist, wonach ein Nachprüfungsantrag unzulässig ist, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Für die Frage, ob es sich um Rügen oder Bieterfragen handelt, komme es nicht darauf an, wie der Antragsteller selbst seine Schreiben verstanden wissen wolle, so die Kammer. Dies sei vielmehr von den Nachprüfungsinstanzen objektiv zu beurteilen und stehe nicht zur Disposition der Beteiligten. Mit einer Rüge bringe ein Bieter eine Beanstandung zum Ausdruck. Sie müsse daher (lediglich) die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt werde, so konkret wie nötig benennen und deutlich machen, dass es sich aus Sicht des Bieters um einen Vergaberechtsverstoß handelt, dessen Abhilfe er begehrt. Nach diesen Prämissen habe der Antragsteller hier sämtliche Vergaberechtsverstöße bereits mit seinen "Fragen" gerügt, was in dem Beschluss im einzelnen ausgeführt wird. Auch dass der Antragsteller es nach eigenem Bekunden gewohnt gewesen sei, Probleme mit der Vergabestelle des Auftraggebers im "professionellen Dialog" zu diskutieren, führte zu keiner anderen Beurteilung. Schließlich sei es für das Auslösen der 15-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB unerheblich, ob es dem Antragsteller bewusst gewesen sei, dass er eine "Nichtabhilfemitteilung" des Auftraggebers erhalten habe. Für die Nichtabhilfemitteilung reiche aus, so die Kammer, wenn der Auftraggeber zu den einzelnen Rügen konkret Stellung nehme und keine Änderung der Vergabeunterlagen in Aussicht stelle. Dann sei jedem Bieter unmissverständlich klar, dass er sein Angebot auf unveränderter Grundlage abzugeben habe.