28.09.2020

VK Bund: Die rein bilaterale Beantwortung von Bieterfragen ist ein schwerwiegender Vergabeverstoß!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Die unterlassene Weiterleitung von Bieterfragen und -antworten stellt einen schwerwiegenden Verfahrensfehler dar und berechtigt den Auftraggeber zur Aufhebung der Ausschreibung. Das hat die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) im Beschluss vom 10.3.2020 (VK 2-9/20) bekräftigt.

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber einen EU-Bauauftrag europaweit im offenen Verfahren aus. Gegenstand des Auftrags war die Zugabe von Gestein bestimmter Qualität und Größe in den Rhein, um die Flusssohle zu stabilisieren. Ein Zuschlagskriterium war auch "Technischer Wert" (Gewichtung 30%), wozu unter anderem das Unterkriterium "Materialverfügbarkeit" gehörte. Hierzu war u.a. vorgegeben, dass der Auftragnehmer in Baustellennähe ein Sicherheitsdepot vorzuhalten habe, welches bei Lieferengpässen/Lieferausfällen zum Einsatz kommen könne. Nach Versand der Vergabeunterlagen stellten mehrere Bieter Fragen zum Verständnis der Vergabeunterlagen, u.a. auch zum Unterkriterium "Materialverfügbarkeit" und insbesondere zum Verständnis der Vorgaben zum geforderten Sicherheitsdepot. Die Bieterfragen wurden im Verfahren nur bilateral - also gegenüber dem jeweiligen Fragesteller - beantwortet und weder im öffentlichen Bereich des Bieterportals eingestellt oder sonstwie den anderen Bietern offengelegt. Dies führte dazu, dass einzelne Bieter von der Zulässigkeit mehrerer Sicherheitsdepots ausgingen, während andere die Zulässigkeit nur eines einzigen Sicherheitsdepots annahmen. Ein zunächst eingeleitetes Nachprüfungsverfahren wurde für erledigt erklärt, nachdem der Auftraggeber das Vergabeverfahren wegen Bedenken der Vergabekammer gegen die Angebotswertung in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurückversetzt hatte. Gegen die Zurückversetzung wiederum strengte ein anderer Bieter ein Nachprüfungsverfahren an, da es sich um eine grundlose Scheinaufhebung handele, die Zuschlagskriterien seien jedenfalls eindeutig.

"Die Nicht-Weitergabe von Informationen stellt einen sachlichen Grund für die Zurückversetzung des Verfahrens dar"

Der Antrag blieb ohne Erfolg. Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens, die letztlich einer vollständigen Aufhebung des Verfahrens bei fortbestehender Beschaffungsabsicht entsprach, war aus Sicht der Vergabekammer zulässig. Sie könne sich auf die Aufhebungsgründe des § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A 2019 stützen, da die Aufhebung hier der Korrektur von wertungsrelevanten Verfahrensfehlern diente. Es sei auch kein milderes Mittel ersichtlich, welches der Auftraggebber vorrangig hätte ergreifen müssen. Die unterlassene Weiterleitung der Bieterfragen und -antworten sei ein schwerwiegender Verfahrensfehler unter Verstoß gegen § 12a Abs. 3 VOB/A 2019. Hiernach sei der Auftraggeber verpflichtet, Auskünfte über die Vergabeunterlagen vor Ablauf der Angebotsfrist allen Unternehmen in der gleichen Weise zu erteilen. Bieterfragen und die Antworten hierauf müssen demnach allen Wettbewerbsteilnehmern zur Verfügung gestellt werden. Hierdurch solle eine einheitliche Informationsbasis für alle Bieter zum Erhalt vergleichbarer Angebote gewährleistet werden. Eine lediglich bilaterale Beantwortung von Bieterfragen, bei denen eine Relevanz für die Angebotserstellung - wie hier - nicht gänzlich auszuschließen sei, stelle per se einen schwerwiegenden Vergabefehler dar. Schon die Nicht-Weitergabe von Informationen für sich genommen sei ein sachlicher Grund für die Zurückversetzung des Verfahrens, betont die Kammer. Der Auftraggeber handele vergaberechtskonform, indem er diesen Fehler über eine Zurückversetzung korrigieren wolle. Hier komme hinzu, dass die Vergabeunterlagen hinsichtlich des Kriteriums "Materialverfügbarkeit" und zur Vorhaltung eines Sicherheitsdepots, widersprüchlich seien. Die Antworten auf die Bieterfragen eröffneten verschiedene Auslegungsmöglichkeiten, stellte die Kammer fest. In einem solchen Fall sei es vergaberechtlich sogar geboten, dass der Auftraggeber die Fehler selbst aufgreife und korrigiere.