25.11.2019

VK Bund: Auftraggeber müssen nicht alle Vergabeunterlagen zum Teilnahmewettbewerb bereitstellen!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

In einem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach der Sektorenverordnung (SektVO) sind die Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung vorzulegen, die in dieser Phase des Verfahrens vor allem mit Blick auf die Teilnahmebedingungen benötigt werden, um entscheiden zu können, ob ein Interesse besteht, sich zu bewerben. Der Auftraggeber ist nicht gehalten, ausnahmslos alle Vergabeunterlagen bereits mit Start des Teilnahmewettbewerbs zur Verfügung zu stellen.

Vergabeunterlagen, die noch nicht in einer finalisierten Fassung vorliegen, weil sie erst für die Verhandlungsphase, insbesondere die vertiefte Angebotskalkulation relevant sind, sind zum Zeitpunkt der Angebotsaufforderung noch nicht zwingend bekanntzumachen. Das hat die Vergabekammer (VK) Bund im Beschluss vom 4.9.2019 (VK 2-64/19) entschieden. Der Beschluss ist noch nicht bestandskräftig.

Streitfall Bereitstellung der Vergabeunterlagen: Wann sind welche Unterlagen bekannt zu machen?

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber die Erstellung eines Gutachtens in einem Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb nach der Sektorenverordnung (SektVO) aus. In der Auftragsbekanntmachung gab der Auftraggeber an,  dass alle relevanten Vergabeunterlagen auf der E-Vergabeplattform eingesehen und heruntegeladen werden konnten. Die spätere Antragstellerin beanstandete bereits im Teilnahmewettbewerb die mangelnde Kalkulierbarkeit der Leistungen, u. a. wegen fehlender Massen- und Mengenvorgaben in einzelnen Positionen. Der Auftraggeber half der Rüge in bestimmten Punkten ab. Er sagte dabei zu, mit der Angebotsaufforderung einen Rahmenterminplan sowie weitere konkrete Angaben zur Verfügung zu stellen. Daraufhin strengte die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren an. Sie beanstandete u.a., dass der Rahmenterminplan und die weiteren zugesagten konkreten Angaben erst mit der Angebotsaufforderung durch den Auftraggeber mitgeteilt würden. Die Vergabeunterlagen seien damit entgegen § 41 Abs. 1 SektVO nicht vollständig über einen Link bereitgestellt worden.

"Der Auftraggeber ist nicht gehalten, ausnahmslos alle Vergabeunterlagen bereits mit Start des Teilnahmewettbewerbs zur Verfügung zu stellen"

Der Nachprüfungsantrag hatte keinen Erfolg. § 41 SektVO regle den Modus, so die Kammer, in dem die Vergabeunterlagen bereitzustellen seien. Bei einem zweistufigen Vergabeverfahren - wie hier - würden in der zweiten Stufe nur geeignete Unternehmen berücksichtigt. Nur diese erhielten die Aufforderung zur Angebotsabgabe und benötigten dementsprechend die Vergabeunterlagen, um ein Angebot kalkulieren zu können. Vor diesem Hintergrund sei § 41 SektVO dahin zu verstehen, dass allenfalls die Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung vorzulegen seien, die in dieser Phase des Verfahrens vor allem mit Blick auf die Teilnahmebedingungen benötigt werden, um entscheiden zu können, ob ein Interesse besteht sich zu bewerben. Vergabunterlagen, die noch nicht in einer finalisierten Fassung vorliegen, weil sie erst für die Verhandlungsphase, insbesondere die vertiefte Angebotskalkulation relevant sind, seien zum Zeitpunkt der Angebotsaufforderung somit noch nicht im Sinne von § 41 Abs. 1 SektVO bereitzustellen bzw. bekanntzumachen (so auch OLG Düsseldorf zur Vergabeverordnung, Beschluss vom 17.10.2018 - Verg 26/18). Dieses Ergebnis bestätige die Kontrollüberlegung, dass ein zur Angebotsabgabe aufgeforderter Bieter von einer Angebotsabgabe auch absehen könne. Es sei daher nicht geboten, ihm speziell die kalkulationsrelevanten Vergabeunterlagen schon zum Teilnahmewettbewerb zu übermitteln. Die mündliche Verhandlung habe im konkreten Fall ergeben, dass der Rahmenterminplan und die weiteren Konkretisierungen erst für die Kalkulation bzw. die Angebotsabgabe von Bedeutung seien. Der Auftraggeber war nicht gehalten, auch diese Unterlagen - und damit ausnahmslos alle Vergabeunterlagen - bereits mit Start des Teilnahmewettbewerbs zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen verlagerten auch die hier für die Angebotsphase bekannt gemachten Unterlagen Kalkulationsrisiken nicht in unzumutbarer Weise auf die Unternehmen.