03.02.2020

VK Baden-Württemberg: Referenzen dürfen bei der Eignung und für den Zuschlag berücksichtigt werden!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Bei der Prüfung der Angebote besteht kein allgemeines Doppelverwertungsverbot. Referenzen können daher sowohl bei der Eignung des Bieters als auch als Anknüpfungspunkt zur Bewertung der Qualität der Leistung bei den Zuschlagskriterien berücksichtigt werden. Das hat die Vergabekammer (VK) Baden-Württemberg im Beschluss vom 12.11.2019 (1 VK 62/19) entschieden.

In dem konkreten Fall schrieb ein öffentlich-rechtlicher Zweckverband, der die Aufgabe der Regionalverkehrsplanung wahrnimmt, Leistungen für eine regionale Mobilitätsplattform im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. In der Auftragsbekanntmachung wurde als Eignungskriterium u.a. verlangt: "Darstellung des Projektteams für die ausgeschriebene Leistung mit Organigramm und Abgabe einer Erklärung, in der Namen und berufliche Qualifikation der Personen bezeichnet sind, die die Leistungen tatsächlich erbringen." Zugleich sollte als Zuschlagskriterium u.a. "Organisation, Qualifikation und Erfahrung des auftragsausführenden Personals" (Gewichtung: 20 Prozent) bewertet werden. Nachdem ihn der Zweckverband darüber informiert hatte, dass der Zuschlag an einen Konkurrenten erteilt werden solle, rügte ein Bieter u.a. die vermeintlich unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien, da die Referenzen doppelt - bei der Eignungsprüfung und der Angebotswertung - gewertet würden. Der Zweckverband half der Rüge nicht ab, woraufhin der Bieter ein Nachprüfungsverfahren anstrengte. Der Zweckverband war der Ansicht, die Rüge der unzulässigen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien und der Unzulässigkeit der Angebotswertung sei verspätet erhoben worden und damit ausgeschlossen (präkludiert). Eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege nicht vor: Bei der Eignungsprüfung seien unternehmens- und personengebundene Referenzen geprüft worden, während es bei den Zuschlasgkriterien auf die zu erwartende Qualität der Auftragsausführung auf Grundlage der Referenzen der für die Auftragsausführung vorgesehenen leitenden Mitarbeiter ankomme. 

"Unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien für die Bieter nicht ohne Weiteres erkennbar"

Der Nachprüfungsantrag hatte keinen Erfolg. Er ist zwar zulässig, aber unbegründet. Die Rüge hinsichtlich der angeblich unzulässigen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriteien sei nicht präkludiert, befand die Vergabekammer. Die bisherige Rechtsprechung zur rechtlichen Erkennbarkeit dieses Verstoßes basiere noch auf der alten Rechtslage. Diese enthielt jedoch noch nicht die neuen Ausnahmevorschriften nach § 58 Abs. 2 der Vergabeverodnung (VgV) und § 46 Abs. 3 VgV, in denen komplizierte Rückausnahmen vorgesehen seien, so dass nach Auffassung der Vergabekammer die Rechtslage nicht mehr allein durch Gesetzeslektüre zu erfassen sei und daher für einen Bieter dieser Verstoß nicht erkennbar sei.

"Der Auftraggeber steht nicht vor der strikten Alternative, Referenzen entweder bei der Eignung oder als Zuschlagskriterium zu berücksichtigen!"

Eine unzulässige Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege jedoch nicht vor. Gegen die Berücksichtigung von Referenzen bei den Eignungskriterien und als Anknüpfungspunkt bei den Zuschlagskriterien zur Bewertung der Qualität der angebotenen Leistung bestehen keine Bedenken (vgl. VK Südbayern, Beschluss v. 2.4.2019 - Z3-3-3194-1-43-11/18). Ein allgemeines Doppelverwertungsverbot exisitiere nicht. Der Gesetzgeber habe die Berücksichtigung von Referenzen bei der Eignung und auch als Bezugspunkt bei den Zuschlagskriterien in § 58 Abs.2 Nr. 2 VgV ausdrücklich zugelassen. Streng genommen liege bereits keine Doppelverwertung vor, wenn einmal die Eignung des Unternehmens und zum anderen strikt die Qualität der Leistung bewertet werde. Wie die VK Südbayern sieht die Vergabekammer hier nicht das Erfordernis einer vom Auftraggeber strikt zu treffenden Alternativentscheidung, die Referenzen nur bei der Eignung oder nur beim Zuschlag zu berücksichtigen. Dafür gäben weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegründung etwas her. Systematisch sei letztlich entscheidend, dass § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV nur bei einem, hier nicht einschlägigen Teilaspekt ausdrücklich eine Doppelverwertung untersage (bei Studien- und Ausbildungsnachweisen sowie der Erlaubnis zur Berufsausübung). Im Umkehrschluss bedeute dies, dass die doppelte Berücksichtigung/Verwertung von Referenzen grundsätzlich zulässig sei. Zudem habe die Antragstellerin bei diesem Zuschlagskriterium dieselbe Punktzahl erhalten wie die für den Zuschlag ausgewählte Konkurrentin. Aus einem etwaigen Rechtsverstoß könne ihr also kein Schaden in Form einer verminderten Chance auf den Zuschlag erwachsen.