26.05.2020

OLG München: Wie kann ein Bieter eine verdeckte Produktvorgabe nachweisen?

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Nennt der Auftraggeber im Leistungsverzeichnis das von ihm gewünschte Produkt nicht ausdrücklich, sondern übernimmt das Datenblatt eines Wunschprodukts durch „Copy and Paste“, so kann ein benachteiligter Bieter dagegen vorgehen, indem er die in Frage kommende, jedoch nicht alle Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfüllende Geräte benennt. Eine europaweite Marktanalyse ist dafür nicht notwendig. Der Auftraggeber muss dann seinerseits stichhaltige Dokumente dafür vorlegen, dass auf dem betreffenden Markt Alternativen zu den von ihm verdeckt vorgegebenen Produkt vorhanden waren. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) München im Beschluss vom 26.3.2020 (Verg 22/19) entschieden.

In dem konkreten Fall wollte der Auftraggeber die Medienausstattung – konkret: Medientafeln für den Schulunterricht – für ein Gymnasium in einem europaweiten offenen Verfahren beschaffen. Das Leistungsverzeichnis enthielt eine Reihe von Mindestanforderungen. Die spätere Antragstellerin rügte das Leistungsverzeichnis (LV) mehrfach als "verdeckte Produktvorgabe". Der Auftraggeber wies die Rügen zurück. Neben der Antragstellerin reichten vier weitere Bieter Angebote ein. Das Angebot der Antragstellerin lag preislich an fünfter Stelle. Die Antragstellerin strengte ein Nachprüfungsverfahren an: Die Vielzahl von Mindestkriterien im Leistungsverzeichnis führten insgesamt dazu, dass die Anforderungen lediglich durch einen einzigen bestimmten Hersteller erfüllt werden könnten. Im Nachprüfungsverfahren legte die Antragstellerin eine Liste von zunächst 16, später 41 Geräten vor - diese kamen zwar grundsätzlich für die Ausschreibung in Frage, erfüllten jedoch sämtlich eine der vielen Anforderungen des Leistungsverzeichnisses letztlich nicht. Die Antragstellerin trug zudem vor, dass sie das verdeckt vorgegebene Produkt nicht zu vergleichbaren Marktbedingungen wie andere Bieter erwerben könne: Der Hersteller gewähre einigen Firmen einen sogenannten Projektpreis – ihr aber nicht. Während des Nachprüfungsverfahren stellte sich heraus, dass der Auftraggeber das Leistungsverzeichnis aus dem Datenblatt einer Medientafel eines bestimmten Herstellers erstellt hatte, die von dem Gymnasium bereits erprobt worden war. Der Auftraggeber bestritt, dass es auf dem Markt kein anderes Produkt gebe, das die Anforderungen des LV erfülle. Er nannte ein Alternativgerät, welches zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung jedoch noch nicht auf dem Markt war. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück. Gegen den Beschluss der Kammer richtete sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

"Dem Auftraggeber ist es möglich und zumutbar, konkrete Alternativen zu benennen und nachvollziehbar darzutun, dass diese alle Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erfüllen"

Die Beschwerde hatte Erfolg. Der Auftraggeber müsse das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückversetzen, entschied das Gericht. Die Vorgaben zu den ausgeschriebenen Multi-Touch Displays verstießen gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Die Verengung auf ein bestimmtes Produkt sei auch nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt gewesen. Der Auftraggeber konnte den Vorwurf der Produktvorgabe nicht wirksam entkräften. Nach Vorlage der Geräteliste durch die Antragstellerin hätte er seinerseits konkrete Produkte nennen müssen, die erfüllungstauglich wären. Der Auftraggeber könne sich nicht einfach darauf zurückziehen, so das OLG, dass nicht feststehe, ob es auf dem gesamten Markt keine Alternativen zu den Produkten des einen Herstellers gebe. Ihm sei es möglich und zumutbar, konkrete Alternativen zu benennen und nachvollziehbar darzutun, dass diese Produkte alle Vorgaben des Leistungsverzeichnisses erfüllten. Die von dem Auftraggeber benannten sonstigen Produkte erfüllten bestimmte Mindestanforderungen des LV – vom Auftraggeber zu Unrecht als „technische Orientierungshilfe“ eingestuft – jedoch nicht. Das vom Auftraggeber benannte Alternativgerät war im relevanten Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung überhaupt noch nicht auf dem Markt. Nach einem entsprechenden Hinweis des OLG hätte der Auftraggeber - zum Beispiel durch Vorlage einer Hersteller-Auskunft - nachweisen müssen, dass ein Bieter das gewünschte Gerät anbieten könne. Alternativprodukte müssten jedenfalls schon so konkret mit Ausstattung und Preis von Herstellern avisiert worden seien, dass ein Bieter hierauf sein Angebot aufbauen könne. Dies habe der Auftraggeber jedoch nicht dargelegt.

"An die auftragsbezogene Rechtfertigung einer Produktvorgabe sind strenge Anforderungen zu stellen!" 

Der Versuch des Auftraggebers, die Produktvorgabe mit auftragsbezogenen Gründen zu rechtfertigen, scheiterte ebenfalls. Das Gericht betont, dass insoweit strenge Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit und die Begründung zu stellen seien – vor allem, wenn, wie hier, die Begründung erst nachträglich erfolge. Der Auftraggeber hatte u.a. auf ein eigenes Medienausstattungskonzept sowie staatliche Vorgaben verwiesen. Nach Auffassung des Gerichts waren dies jedoch keine hinreichend nachvollziehbaren sachlichen Gründe dafür, dass nur die Produkte eines bestimmten Herstellers die Anforderungen an ein für den Schulbetrieb geeignetes Display erfüllen könnten. Das Gericht konnte daher offenlassen, ob eine verdeckte Produktvorgabe überhaupt gerechtfertigt werden kann. Es nahm auch eine Verletzung der Rechte der Antragstellerin an: Es könne nicht ausgeschlossen werden, so das OLG, dass sie bei einer produktneutralen Ausschreibung ein anderes und günstigeres Angebot abgegeben hätte. Zudem habe die Antragstellerin vorgetragen, dass sie schlechtere Konditionen vom Hersteller gewährt bekomme als die Wettbewerber. Beides genüge, um eine Rechtsverletzung zu bejahen.