24.03.2020

OLG Düsseldorf: Auftraggeber muss Leistungsversprechen der Bieter grundsätzlich nicht überprüfen!

Von: Rechtsanwalt Oliver Hattig

Öffentliche Auftraggeber müssen nicht überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Sie dürfen sich auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen. Wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen, besteht allerdings eine Überprüfungspflicht des Auftraggebers. Dabei sind die Auftraggeber in der Wahl ihrer Überprüfungsmittel grundsätzlich frei. Sie sind nur dann auf ein bestimmtes Mittel festgelegt, wenn dieses das einzige geeignete Mittel zur Überprüfung der Bieterangaben darstellt und den Auftraggebern zur Verfügung steht. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf im Beschluss vom 15.1.2020 (Verg 20/19) klargestellt.

In dem konkreten Fall schrieb ein öffentlicher Auftraggeber den Erwerb einer Landeslizenz zur Nutzung einer Software zur Erstellung von CO2-Bilanzen europaweit im offenen Verfahren aus. Die Leistungsbeschreibung enthielt zahlreiche Mindestanforderungen an die zu liefernde Software. Dort war auch festgelegt, dass die Bieter mit ihrem Angebot aussagekräftige Nachweise vorzulegen haben, die belegen, das der Bieter in der Lage ist, mit Auftragsbeginn eine Softwarelösung zur Verfügung zu stellen, welche die Anforderungen in der Leistungsbeschreibung vollständig erfüllt. Angebote, die nicht belegen können, das alle aufgestellten Anforderungen erfüllt werden, sollten demnach ausgeschlossen werden. Nach Bieteranfrage konkretisierte der Auftraggeber diese Anforderung u.a. dahingehend, dass aussagekräftige Nachweise mehr beinhalteten als die bloße Erklärung, dass die Mindestanforderungen erfüllt werden. Der spätere Antragsteller und der spätere Beigeladene gaben als einzige Bieter fristgerecht ein Angebot ab. Der Beigeladene sollte den Zuschlag erhalten. Die Antragstellerin rügte dies und verwies darauf, dass der Beigeladene eine Reihe der Leistungsanforderungen an den Beschaffungsgegenstand nicht erfüllen könne, so dass sein Angebot auszuschließen sei. Der Auftraggeber beabsichtigte daraufhin, die von beiden Bietern angebotene Software einer Teststellung unterziehen. Während die Antragstellerin damit einverstanden war, rügte der Beigeladene die geplante Teststellung als vergaberechtswidrig. Der Auftraggeber nahm von der Teststellung Abstand. Er informierte die Antragstellerin, dass der Beigeladene "mit Leistungsbeginn nach hiesiger Überzeugung die in der Leistungsbeschreibung festgelegten Mindestkriterien für das ausgeschriebene Softwaretool vollständig" erfülle. Die Antragstellerin strengte daraufhin ein Nachprüfungsverfahren an. Die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) wies den Nachprüfungsantrag u.a. mit der Begründung zurück, die Antragstellerin könne nicht verlangen, dass der Auftraggeber zum Nachweis der Eignung eine in den Vergabeunterlagen nicht geforderte Teststellung diurchführe. Gegen den Beschluss erhob die Antragstellerin sofortige Beschwerde.

"Der Auftraggeber darf sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung darauf verlassen, dass die Bieter ihre eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch erfüllen können"

Die Beschwerde blieb ohne Erfolg. Sie war teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Der Auftraggeber habe seine Entscheidung, den Zuschlag auf das Angebot des Beigeladenen zu erteilen, ohne Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz getroffen, stellt das OLG fest. Er sei beanstandungsfrei aufgrund der vorgelegten "Erklärung zur Erfüllung der Mindestanforderungen" der Beigeladenen zu der Einschätzung gelangt, der Beigeladene werde seine Leistungsversprechen erfüllen und mit Auftragsbeginn eine Software mit den geforderten Eigenschaften zur Verfügung stellen. Ob der Auftraggeber überhaupt verpflichtet gewesen sei, die Angaben des Beigeladenen in seinem Angebot zu überprüfen, könne dahinstehen. Jedenfalls sei er nicht verpflichtet gewesen, diese Überprüfung mittels einer verifizierenden Teststellung durchzuführen. Nach Auffassung des Gerichts besteht grundsätzlich keine Überprüfungspflicht des Auftraggebers hinsichtlich der Leistungsversprechen der Bieter. Der Auftraggeber dürfe sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung darauf verlassen, dass die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch erfüllen können. Eine Überprüfungspflicht ergebe sich nur dann, wenn konkret Tatsachen das Leistungsversprechen des Bieters  nicht plausibel erscheinen lassen. In diesen Fällen müsse der Auftraggeber aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen der Bieter effektiv zu verifizieren. Der Auftraggeber sei hier einer solchen Verpflichtung - u.a. durch die Forderung eines schriftlichen Nachweises zur Erfüllung der Mindestanforderungen und dessen Überprüfung - jedenfalls nachgekommen. Er sei bei der Wahl der Mittel zur Überprüfung gerade nicht beschränkt.

Die Durchführung einer verifizierenden Teststellung war hier nicht das einzige geeignete Mittel

Insbesondere sei er nicht zur Durchführung einer verifizierenden Testststellung verpflichtet gewesen. Das vom Auftraggeber gewählte Mittel muss geeignet sein und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen werden. Der Auftraggeber sei nur dann auf ein bestimmtes Verifizierungsmittel verwiesen, wenn es unter den zur Verfügung stehenden Mitteln das einzig geeignete ist. Hier sei der Auftraggeber in der Lage gewesen, anhand der Darstellungen im Angebot des Beigeladenen realistisch zu überprüfen, ob die von ihm angebotene Software die Vorgaben der Leistungsbeschreibung einhalten werde. Sie versetzten ihn zudem in die Lage, hinsichtlich einzelner Komponenten konkrete Rückfragen an den Beigeladenen zu stellen. Zu berücksichtigen sei auch, dass von den Bietern die Lieferung der geforderten Software nicht bei Angebotsabgabe, sondern erst bei Leistungsbeginn verlangt war. Der Erkenntniswert einer - grundsätzlich möglichen - verifizierenden Teststellung vor Leistungsbeginn sei jedoch gering, weil sie in der Regel keine sicheren Schlüsse über die Erfüllbarkeit des Angebots bei Leistungsbeginn erlaube.