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Neuregelung des Rechts der Unternehmenssanktionierung und interner Untersuchungen

Neuregelung des Rechts der Unternehmenssanktionierung und interner Untersuchungen aus comply. 4/2019

Roundtable-Interview

Ein Fachgespräch über den am 22.8.2019 vorgelegten Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität mit Vertretern aus der Strafjustiz, Wirtschaft, Wissenschaft und Beratung.* Ein Roundtable mit Beiteiligung von Frau Dr. Darya Alikhani-Hooma, Staatsanwältin in der Schwerpunktabteilung für Wirtschaftsstrafsachen der Staatsanwaltschaft Köln, Herrn Dr. Amr Sarhan, Vorsitzender Richter am Landgericht Köln, Herrn Thoralf Knuth, Corporate Compliance Management – Investigations (C/CMI), Robert Bosch GmbH und Herrn Dr. Fabian A. Quast, LL.M. (London), Partner bei Hengeler Mueller, Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB.

Am 22.8.2019 legte das Bundministerium der Justiz und für Verbraucherschutz den lange erwarteten Entwurf eines neuen Gesetzes über Unternehmenssanktionierung vor. Der Entwurf trägt den Titel „Gesetz zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität“ und setzt nach Angaben von Bundesjustizministerin Christine Lambrecht die diesbezüglichen Festlegungen im aktuellen Koalitionsvertrag um. Sollten sich Unternehmen jetzt schon fürchten? Nicht alle, denn einerseits soll mit dem neuen Gesetz das Sanktionsmaß auf bis zu 10 %  des Jahresumsatzes angehoben werden, andererseits sieht der Entwurf aber auch klare Zumessungsregeln vor, wonach bei der Zumessung der Sanktion künftig sowohl effektive Compliance-Management-Systeme als auch interne Untersuchungen eine Rolle spielen werden. Im Heft 2/2019 (S. 72) präsentierten wir die geplanten Regelungen, die nun in dem vorgelegten Entwurf zu finden sind. Heute sprechen wir mit Vertretern aus Justiz, Wirtschaft, Wissenschaft und Beratung über die Sinnhaftigkeit der geplanten Regelungen.

comply:
Geplant ist die Einführung von höheren Sanktionen gegen Unternehmen. Herr Dr. Sarhan, halten Sie die Änderung aus Sicht eines Strafgerichts für sinnvoll? Wird eine höhere Sanktionierung generalund individualpräventive Zwecke erfüllen?

Dr. Amr Sarhan: Nach meiner Erfahrung – und dies deckt sich mit der kriminologischen Forschung – hängt die präventive Wirksamkeit einer Sanktion weniger von deren abstrakter Höhe ab, sondern von der Wahrscheinlichkeit und Schnelligkeit ihrer Verwirklichung. Umfangreiche Wirtschaftsstrafverfahren scheitern nicht selten an diesen Anforderungen aufgrund knapper Ressourcen sowie einer auf vielen Ebenen reformbedürftigen Strafprozessordnung, die in ihrer jetzigen Gestalt solche Prozesse schwer händelbar macht. Wir haben daher eher ein Umsetzungsproblem. Wird auf dieser für uns Praktiker entscheidenden Ebene nichts geändert, so führen höhere Sanktionen oder gar die Einführung eines Unternehmensstrafrechts allenfalls zu einem „zahnlosen Tiger“.

comply: Und wie bewertet die Wirtschaft das Vorhaben? Herr Quast, Sie beraten Unternehmen auch zu Compliance, um eben Sanktionen zu vermeiden.

Dr. Fabian A. Quast
: Die Wirtschaft sieht das Vorhaben überwiegend kritisch. Insbesondere die Regelung zum Sanktionsrahmen im Referentenentwurf des Verbandssanktionsgesetzes geht zu weit, z.B. differenziert sie nicht nach der Schwere der Bezugstat. Ein Bedürfnis für höhere Sanktionen sehen wir ohnehin nicht. Das geltende Recht eröffnet ausreichende Sanktionsmöglichkeiten. Vor allem der Abschöpfungsteil der Geldbuße hat bereits in der Vergangenheit zu weitreichenden Sanktionen geführt.

comply: Herr Knuth, würden Sie sich dem anschließen?

Thoralf Knuth: Im Grunde ja. Das Abstellen auf Sanktionen als wesentlichen Aspekt halte ich auch nicht für besonders sinnvoll. Schon die vorhandenen Sanktionsmöglichkeiten wie die Einziehung und der nach oben unbegrenzte Abschöpfungsanteil der Geldbuße erlauben sehr hohe Sanktionen und werden auch heute schon angewandt.

comply: Die Wirtschaft sieht also die Einführung von höheren Sanktionen recht skeptisch. Auch die Justiz sieht die Probleme eher woanders, insbes. bei der Umsetzung. Doch auch an der Stelle will der Gesetzgeber für Klarheit sorgen. Insbesondere ist vorgesehen, dass ein effektives Compliance Management System zu der Minderung der Sanktionshöhe führen sollte. Damit sollten sog. Compliance-Anreize gesetzt werden. Eine übrigens nicht ganz neue Konstellation, denn ähnliche gibt es bereits im Ausland und auch der BGH hat die Möglichkeit 2017 höchstrichterlich bestätigt. Widmen wir uns nun kurz dem Thema. Frau Alikhani-Hooma, wie bewerten Sie eine solche Zumessungsregel aus der Sicht der Strafverfolgungsbehörde? Und wie, Herr Sarhan, kann das in einem Strafprozess funktionieren?

Dr. Darya Alikhani-Hooma
: Die Einrichtung eines effektiven CMS kann bei der Festsetzung der Sanktionshöhe durchaus berücksichtigt werden, wenn das Unternehmen auch im konkreten Fall ernsthaft daran interessiert ist, den Regelverstoß aufzudecken, und sich kooperativ verhält.

Dr. Amr Sarhan
: Nach der aktuellen Gesetzeslage gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass allein das präventive Bemühen eines Unternehmens um Compliance einen mildernden Einfluss auf eine Unternehmenssanktion haben soll. Der nach außen demonstrierte Einsatz für Compliance besagt ja für sich genommen noch nichts darüber, ob es ein Unternehmen mit der Rechtstreue auch unter Einbuße vermeintlich profitabler Geschäfte tatsächlich ernst meint. Die Ernsthaftigkeit und damit Wirksamkeit von Compliance entscheiden sich meines Erachtens auch nicht an standardisierten Regeln zur Beschaffenheit eines CMS, sondern hängen aus richterlicher Sicht stets von den konkreten Umständen des Einzelfalles im Tatzeitpunkt ab. Ich würde also, vereinfacht gesagt, im Falle einer betriebsbezogenen Rechtsverletzung die Frage zu beantworten versuchen: War das in Rede stehende Compliance Management System im Tatzeitpunkt eine ernstzunehmende Hemmschwelle für den zur Tat geneigten Mitarbeiter? Gab es für diesen Mitarbeiter im Zeitpunkt seines Handelns einen expliziten oder impliziten Gegenwind aufgrund einer wahrhaften ComplianceHaltung der hierfür Verantwortlichen? Würde man diese Fragen bejahen, dann könnte man dem Gedanken einer Sanktionsminderung nähertreten. Meine gerichtliche Erfahrung hierzu ist aber bislang ernüchternd. In den von mir bearbeiteten Fällen, in denen es auch um betriebsbezogene Rechtsbrüche ging, war es stets so, dass die von Unternehmensverantwortlichen für nützlich oder jedenfalls für unvermeidlich erachteten Rechtsverletzungen jeweils symptomatisch für eine Schwächung des CMS waren. Warum dann ein Unternehmen von einer Sanktionsmilderung profitieren sollte, erschließt sich mir nicht.

comply: Mit Sicherheit wird die Bewertung also vom konkreten Einzelfall abhängig sein. Und wie sieht die Wirtschaft eine solche sanktionsmindernde Wirkung eines CMS?

Dr. Fabian A. Quast: Sollte der umgesetzt werden, kann im Einzelfall ein wirksames Compliance-System sogar bereits die Verbandsverantwortlichkeit ausschließen, es sei denn eine Leitungsperson hat die Tat begangen. Die Unternehmen werden daher künftig ihre Systeme darauf ausrichten, dass auf der Zurechnungsebene eine Verteidigung mit dem CMS gelingen kann.
Eine positive Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen soll nach dem Gesetzentwurf zudem bei der Art und Höhe der Sanktion berücksichtigt werden. Es lohnt sich daher für Unternehmen in jedem Fall, den im Entwurf vorgesehenen längeren Zeitraum bis zum Inkrafttreten zu nutzen, um die vorhandenen Systeme zu überprüfen und anzupassen. Wir erarbeiten mit unseren Mandanten geeignete Konzepte.

comply: Das praktische Problem, sowohl für die Wirtschaft als auch für die Justiz, könnte aber auch ganz woanders liegen. Bekanntlich gibt es keine einheitliche und allbewährte Lösung für ein effektives CMS. Vielmehr hängt die Ausgestaltung von der konkreten Risikolage des Unternehmens ab, auch von dessen Struktur, Komplexität etc. Ein bestimmtes CMS-Element kann bei einem Unternehmen notwendig sein, bei dem anderen völlig überflüssig. Der BGH betonte, dass nur effiziente CMS berücksichtigt werden sollten, ohne jedoch auszuführen, wann ein CMS effizient (oder effektiv) ist. Voraussichtlich wird auch der Gesetzgeber keine Standardvoraussetzungen für ein CMS gesetzlich regeln, das würde insbesondere den Mittelstand zu hart treffen. Wie wird ein CMS dann aber im konkreten Fall bewertet, ob es sich für eine Sanktionsminderung qualifiziert? Fangen wir bei der Beratung an, Herr Quast, Sie sagen Unternehmen, wann ein CMS effektiv ist, worauf achten Sie dabei im Besonderen?

Dr. Fabian A. Quast: Die Einrichtung eines angemessenen CMS ist individuell und hängt insbesondere von der konkreten Aufbauund Ablauforganisation des Unternehmens sowie den spezifischen Risiken ab, denen das Unternehmen ausgesetzt ist. Ausgangspunkt sollte daher eine umfassende Analyse der vorhandenen Organisationsstrukturen und Prozesse sein, wobei dem Zusammenwirken von Rechtsund Compliance-Funktion sowie der internen Revision besondere Bedeutung zukommt, insbesondere wenn diese Funktionen auch zumindest teilweise dezentral als Teil einzelner Geschäftseinheiten organisiert sind. Darauf aufbauend sollte eine Risikoanalyse erfolgen: Welche nationalen und internationalen Vorschriften sind von den einzelnen Unternehmensteilen auf der Basis des jeweiligen Geschäftsmodells einzuhalten? Welche Folgen hätte eine Rechtsverletzung? Dabei sind auch mögliche Reputationsschäden zu berücksichtigen. Anschließend sollten die erforderlichen organisatorischen Maßnahmen und etwaige Prozessanpassungen definiert werden. Bei der Umsetzung ist der sogenannte „tone from the top“ entscheidend. Letztlich wird ein CMS nur dann erfolgreich sein, wenn sich die Unternehmensleitung eindeutig zu dem Compliance-Programm bekennt, die Einhaltung von Compliance-Vorgaben aktiv unterstützt, die Unabhängigkeit der Compliance-Funktion absichert und genügend Ressourcen zur Verfügung stellt.

comply: Herr Knuth, wie wird der Anwender mit einer solchen Neuregelung umgehen, in der eine Lücke hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung eines CMS entstehen wird?

Thoralf Knuth: Ich denke, hier werden sich Unternehmen wie bisher an Best Practices und Standards orientieren und auf internationale Maßstäbe zurückgreifen. Sinnvoll ist es in jedem Fall, angemessene und effektive Compliance-Maßnahmen im Sanktionsrecht zu berücksichtigen, damit Sanktionsrecht und Anforderungen an gute Unternehmensführung sich nicht in unterschiedliche Richtungen entwickeln.
comply: Herr Sarhan, letztendlich wird es allerdings auf die Bewertung des Sachstandes durch das Gericht ankommen. Wird ein effektives CMS im Rahmen der Sanktionenzumessung zu berücksichtigen sein, so wird sich das Gericht mit seiner Effektivität auseinandersetzen müssen. Wie wird aber das Gericht künftig ein solches System bewerten? Erschließt sich hier womöglich ein neues Betätigungsfeld für Sachverständige?

Dr. Amr Sarhan: Eine wie auch immer gesetzlich vorgesehene oder vom BGH judizierte Regelung in dem Sinne, dass ein wirksames CMS vor der Tatbegehung einen mildernden Einfluss auf eine Unternehmenssanktion haben kann, wirft für die gerichtliche Praxis Fragen auf, deren Beantwortung keineswegs einfach ist.
Man muss sich zunächst einmal verstärkt Gedanken darüber machen, wie ein CMS beschaffen sein müsste, damit es als „wirksam“ angesehen werden kann. Wie ich hierzu bereits gesagt habe, hängt dies sicherlich nicht allein von einem bestimmten normierten Standard eines CMS ab. Deshalb sehe ich hier auch kein entscheidendes Betätigungsfeld für Sachverständige. Ihre Qualitätsbeurteilung beinhaltete ja allenfalls eine Momentaufnahme von bestimmten Strukturen und Prozessen im Unternehmen. Solche sind aber nicht per se wirksam, sondern gründen auf dynamische anschlussfähige Operationen von Menschen, also Kommunikation und Interaktion. Um es einfach auszudrücken: Die beste Zertifizierung eines CMS nützt nichts, wenn seine Wirksamkeit mit Bezug auf einen bestimmten Rechtsbruch zu einem bestimmten Zeitpunkt von Unternehmensverantwortlichen oder jedenfalls einer Mehrheit von leitenden Mitarbeitern nicht ernsthaft gewollt ist, weil dieser Rechtsbruch vermeintlich wirtschaftlich profitabel ist. Die richterliche Sicht ist eben stets eine haftungsrechtliche, die ganz konkret danach fragt, ob die Unternehmensverantwortlichen alles in der konkreten Situation Mögliche und Zumutbare zur Vermeidung von Rechtsverstößen getan haben.

comply: Herr Quast, Sie vertreten hinsichtlich der Zertifizierung und Standards eine etwas andere Ansicht. Könnten Sie uns diese bitte erläutern? Meinen Sie, dass es eine Hilfe für Unternehmen sein wird, wenn sie das CMS nach einem Standard (z.B. dem ISO 19600 oder PS 980) implementiert haben und sich das haben zertifizieren lassen?

Dr. Fabian A. Quast: Eine Zertifizierung kann sinnvoll sein, um die Einhaltung bestimmter Standards zu zeigen, etwa gegenüber Vertragspartnern, Investoren oder der Öffentlichkeit. Wenn es in einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren auf die Einrichtung eines wirksamen CMS ankommt, können Zertifizierungen jedoch nur ein Indiz sein. Nach einem Urteil des 1. Strafsenats des BGH aus dem Jahr 2017 ist für die Bemessung einer Unternehmensgeldbuße u.a. von Bedeutung, ob das betroffene Unternehmen geeignete Maßnahmen zur Prävention dieser oder künftiger Verstöße getroffen hat. Hiervon müssen sich Staatsanwälte und Richter grundsätzlich ein eigenes Bild machen unter Würdigung des jeweiligen Rechtsverstoßes und der konkreten Abhilfe- bzw. Vorsorgemaßnahmen. Eine vorangegangene oder nachfolgende Zertifizierung ist dabei nicht allein ausschlaggebend, kann aber im Einzelfall durchaus hilfreich sein.

comply: Herr Sarhan, Sie monieren aber das Problem auch woanders?

Dr. Amr Sarhan: Ja, ein weitaus größeres Problem sehe ich in der Schlüssigkeit der Sanktionszumessung. Ich kann dieses Thema hier nur kurz erläutern: Die Bejahung eines wirksamen CMS im Tatzeitpunkt würde bei rein unternehmensbezogener Betrachtung sicherlich ein milderes Licht auf die Tatbegehung werfen. Bei personenbezogener Betrachtung, d.h. bei der Bewertung der Anlasstat des verantwortlich Handelnden, bildete derselbe Aspekt aber einen sanktionsschärfenden Grund, weil sie bei Annahme eines wirksamen CMS auch Ausdruck einer erhöhten kriminellen Energie des Anlasstäters wäre. Da nach der aktuellen Gesetzeslage zur Unternehmensgeldbuße und ebenso nach den verschiedenen Reformvorstellungen zur Unternehmenssanktionierung der Ansatzpunkt für die Sanktionierung auf einer personenbezogenen Ebene, nämlich in der Anlasstat des Einzeltäters liegt, haben wir es mit einer paradoxen Situation zu tun: Die Bejahung eines effektiven CMS wäre sanktionsmildernd und sanktionsschärfend zugleich. Dieser Widerspruch ist meines Erachtens ein Indiz für das tiefgreifende und bislang ungelöste Problem, den eigentlichen Grund dafür klar auszumachen, warum ein Unternehmen – neben einer natürlichen Person – sanktionsmäßig haften soll.

comply: Lassen Sie uns, lieber Herr Sarhan, noch kurz bei dem Thema bleiben. Ein CMS kann nämlich vor der Unrechtbegehung bestanden haben, es kann aber auch in Reaktion darauf eingeführt worden sein. Wie würden Sie das Nachtatverhalten in Bezug auf die Sanktionierung bewerten? Hätte das eine Auswirkung auf die Höhe der Sanktion?

Dr. Amr Sarhan
: Hier sehe ich die geringsten Probleme für die Praxis. Im Rahmen der Strafzumessung entspricht es ja auch herkömmlich schon der Regel, ein Nachtatverhalten, das ernsthaft Reue oder den Willen zur Rechtstreue dokumentiert, sanktionsmindernd zu berücksichtigen. Der gleiche Bonus wäre einem Unternehmen zuzugestehen, wenn es Adressat einer Sanktion werden sollte. Man hätte es dann in der Praxis allerdings mit der Frage zu tun, was genau ein Unternehmen im Nachgang zu einem Rechtsbruch zur Einführung einer Compliance-Struktur tun müsste, damit das als Ausdruck einer rechtstreuen Gesinnung interpretiert werden könnte.

comply: Herr Quast, nachdem wir nun von einem Richter erfahren, dass die Wirksamkeit eines CMS stets im konkreten Falle festzustellen ist, anhand von welchen Kriterien würden Sie als Berater festhalten, ob und wann ein CMS effektiv ist?

Dr. Fabian A. Quast: Die Wirksamkeit eines CMS ist anhand des Einzelfalls zu beurteilen. Es gibt zwar einige Grundelemente, die ein effizientes CMS ausmachen, wie z.B. eine systematische (fortlaufende) Risikoanalyse, die Definition und Kommunikation von Compliance-Zielen, die Verfolgung von Compliance-Verstößen und die kontinuierliche Überprüfung und Verbesserung des CMS. Bei der Bewertung eines CMS sind jedoch stets die Besonderheiten des Unternehmens zu berücksichtigen, wie z.B. die Art und Größe des Geschäfts, Tätigkeitsländer oder Compliance-Vorfälle aus der Vergangenheit. Manche Faktoren lassen sich auch nur schwer messen, wie z.B. die Entwicklung einer Compliance-Kultur. Wenn in einem Unternehmen Hinweise auf potenzielle Compliance-Vorstöße gemeldet werden, muss dies nicht negativ sein, sondern kann im Gegenteil für eine offene „speak up“-Kultur sprechen. Das US Department of Justice (DoJ) hat im April (Criminal Division) und Juli (Antitrust Division) 2019 jeweils Leitlinien zur Beurteilung von Compliance-Programmen veröffentlicht. Diese könnten auch in Deutschland eine gewisse Vorbildwirkung entfalten. International tätige Unternehmen, die der US-Jurisdiktion unterliegen können, sollten ihr CMS ohnehin vor dem Hintergrund der neuen DoJ-Richtlinien überprüfen.

comply: Lieber Herr Knuth, aus Ihrer Perspektive könnten künftig in der gerichtlichen Praxis CMS-Standards wohl eine Rolle spielen. Ihre Meinung deckt sich zumindest in der Theorie auch mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das insbesondere den DIN-ISO-Normen, unter bestimmten Bedingungen, die Wirkung eines antizipierten Sachverständigengutachtens zuspricht. Könnten Sie uns Ihre Sichtweise etwas näher erläutern?

Thoralf Knuth: Ich sehe das ähnlich wie Herr Dr. Sarhan. Ob die Standards eine Rolle spielen werden, wird maßgeblich davon abhängen, wer die Effektivität des CMS zu bewerten hat und ob es um die grundsätzliche Effektivität oder um den Einzelfall gehen wird. Wenn die Gerichte sich für die Beurteilung der grundsätzlichen Effektivität auf unabhängigen Sachverstand stützen, so würde ich in der Tat erwarten, dass eine Orientierung an Standards oder Best Practices ein wesentlicher Teil der Bewertung wird. Ich kann mir aber auch vorstellen, dass Gerichte die Bewertung im Rahmen ihrer Würdigung selbst vornehmen und dann deutlich mehr auf die konkrete Situation abstellen. Auch dabei werden Standards sicherlich eine Rolle spielen, aber individuelle Maßnahmen und deren Effektivität werden hier wohl eher im Vordergrund stehen.

comply: Bevor wir uns dem nächsten Themenkomplex widmen, habe ich noch eine Frage an Sie, lieber Herr Sarhan: Eine wesentliche Änderung im Bereich der Unternehmenssanktionierung soll auch darin liegen, dass das Opportunitätsdurch das Legalitätsprinzip ersetzt wird, d.h. Unternehmen werden immer mitsanktioniert werden müssen. Werden die jetzt schon überlasteten Gerichte dies leisten können?

Dr. Amr Sarhan: Die Einführung des Legalitätsprinzips würde sicherlich zu einem Mehraufwand für die Gerichte führen. Der bislang einzeltäterorientierte Blick bei der Aufklärung von Straftaten würde stets ergänzt werden durch einen unternehmensbezogenen Blick auf Strukturen und Abläufe, anhand derer man klären müsste, ob und inwieweit das Unternehmen ebenfalls zu sanktionieren ist. Auch sind die Regeln der Strafprozessordnung bislang nur auf den Einzeltäter als Beschuldigten zugeschnitten, nicht dagegen auf Verbände. Ob und inwieweit deren Regelungen auch auf Unternehmen als Beschuldigte Anwendung finden können, bildet eine keineswegs klar zu beantwortende Frage. Wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit würden auch hieraus für die Praxis zusätzliche Schwierigkeiten und damit Arbeitsaufwand entstehen. Im Übrigen gilt das, was ich eingangs gesagt habe: Die Einführung eines Unternehmensstrafrechts führt ohne grundlegende Modernisierung der Strafprozessordnung zu einem „zahnlosen Tiger“, der durch das Legalitätsprinzip noch mehr „erlahmen“ würde.

comply: Dem aktuellen Koalitionsvertrag entnehmen wir aber auch, dass der Gesetzgeber, nicht zu Unrecht, auch interne Untersuchungen als Teil des künftigen Sanktionsinstruments ansieht. Auch dieser Bereich soll nun erstmalig geregelt werden. Herr Knuth, besteht aus Ihrer Sicht, also der Wirtschaf t, überhaupt ein Regelungsbedarf ?

Thoralf Knuth: Viele der bestehenden Vorgaben zu internen Untersuchungen entstammen höchstrichterlichen Entscheidungen oder entsprechen Best Practices. Eine klarstellende Regelung des Gesetzgebers wäre zu begrüßen. Wenn interne Untersuchungen (z.B. die „faire“ Untersuchung) im Sanktionsrecht berücksichtigt werden sollen, dann sollten die dabei erwarteten Anforderungen an interne Untersuchungen auch gesetzlich geregelt werden.

comply: Führen Unternehmen nach Ihrer Wahrnehmung solche internen Untersuchungen eher alleine durch oder beauftragten sie externe private Ermittler? Was spricht für das eine und das andere Modell?

Thoralf Knuth: Größere und vor allem grenzüberschreitende interne Untersuchungen werden oft mit externer Unterstützung durchgeführt. Die Gründe dafür sind vielfach die verschiedenen rechtlichen Anforderungen und meist auch die benötigten Kapazitäten. Je nach Größe des Unternehmens werden kleinere interne Untersuchungen aber häufig im Unternehmen selbst ohne externe (private) Ermittler durchgeführt.

comply: Herr Quast, Sie werden nicht selten beauftragt, derartige Untersuchungen in Unternehmen intern durchzuführen. Welche Zwecke werden dabei primär verfolgt?

Dr. Fabian A. Quast: Interne Untersuchungen sind ein wesentliches Element eines jeden CMS. Sie dienen in erster Linie dazu, den Unternehmensorganen die notwendige Sachverhaltsgrundlage für ihre Entscheidungen zu liefern. Die Unternehmensleitung muss andauernde Rechtsverstöße sofort abstellen, hinreichende Vorsorge gegen weitere Rechtsverstöße treffen und die Unternehmensinteressen im Zusammenhang mit dem Untersuchungsgegenstand gegenüber Dritten angemessen wahrnehmen. Kommen die Organe diesen Pflichten nicht nach, kann dies nicht nur zu zivilrechtlicher Organhaftung führen, sondern sogar zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des jeweiligen Organmitglieds. Darum ist es gerade für die Unternehmensleitung wichtig, rasch einen belastbaren Sachverhalt als Entscheidungsgrundlage zu haben. Dafür bieten unabhängig geführte interne Untersuchungen mit einem robusten Aufklärungsmandat die besten Voraussetzungen. Würden die Regelungen für interne Untersuchungen aus dem Referentenentwurf Realität, käme noch hinzu, dass die Durchführung einer internen Untersuchung und die Kooperation mit der Staatsanwaltschaft zu einer Halbierung des Sanktionsrahmens für das Unternehmen führen kann. Diese positive Berücksichtigung interner Untersuchungen und Kooperation mit den Strafverfolgungsbehörden begrüßen wir. Die im Referentenentwurf formulierten Anforderungen an die Sanktionsrahmenverschiebung sind jedoch zu weitgehend, insbesondere die Trennung zwischen der internen Untersuchung und der Unternehmensverteidigung begegnet erheblichen Zweifeln. Diese künstliche Aufspaltung würde zu erheblichem Mehraufwand führen und die Unternehmensverteidigung schwächen.

comply: Wechseln wir nun auf die andere Seite: Frau Alikhani-Hooma, was halten Sie generell von der Idee der internen Untersuchungen?

Dr. Darya Alikhani-Hooma: Ich lese häufig, dass interne Untersuchungen Vorteile, vor allem in Form von Arbeitsentlastung für die Ermittlungsbehörden, mit sich bringen. Für die Durchführung eines staatlichen Ermittlungsverfahrens stehe ich ihnen jedoch äußerst kritisch gegenüber. Sicherlich kann ein früher Zugang zu unternehmensinternen Informationen für den Einstieg in ein Verfahren hilfreich sein, um interne Ablaufe, Verfahrensbeteiligte, ihre Tätigkeitsfelder und persönlichen Verflechtungen besser einordnen zu können. Die Nachteile wiegen allerdings aus meiner Sicht wesentlich schwerer. Interne Untersuchungen bergen für staatliche Ermittlungsverfahren insbesondere die Gefahr von Beweismittelverlusten. Beispielsweise können beweiserhebliche Unterlagen in die Sphäre interner Ermittler verschoben und unter bestimmten Voraussetzungen dem Zugriff der Ermittlungsbehörden entzogen werden. Darüber hinaus sehe ich verdeckte Ermittlungen gefährdet, da der Sachverhalt in der Regel bereits im Rahmen von üblicherweise durchgeführten Befragungen preisgegeben wird. Befragungen haben in der Regel auch eine Auswirkung auf das Aussageverhalten und den Beweiswert von Beschuldigten-/Zeugenaussagen, da diese bereits zuvor über den relevanten Sachverhalt informiert und hierzu befragt wurden.

comply: Herr Quast, kommen wir zurück zu Ihnen: Wenn Sie mit der internen Untersuchung fertig sind, was machen Sie dann? Rufen Sie den Staatsanwalt an?

Dr. Fabian A. Quast: Wenn wir mit der internen Untersuchung starten (!), diskutieren wir mit der Unternehmensleitung, ob die Kooperation mit den Staatsanwaltschaften im Unternehmensinteresse liegt. In aller Regel ist dies nach derzeitiger Rechtslage der Fall. Das heißt, wir gehen je nach Umständen des Einzelfalls zum frühestmöglichen Zeitpunkt auf die Behörden zu, wenn das Unternehmen kooperieren will. Ein Behördenkontakt nach Abschluss der Untersuchungen wäre in den meisten Fällen eindeutig zu spät. Je früher die Kontaktaufnahme erfolgt, desto einfacher ist es für das Unternehmen und für die Staatsanwaltschaft, die Voraussetzungen für eine effektive Kooperation zu schaffen. In einzelnen ausländischen Rechtsordnungen ist die frühzeitige und freiwillige Offenlegung der Sachverhalte an die staatlichen Strafverfolgungsbehörden sogar Voraussetzung für bestimmte positive Rechtsfolgen wie einen Verzicht auf Unternehmenssanktionen. Auch nach dem Referentenentwurf ist der Zeitpunkt der Kontaktaufnahme mit den Strafverfolgungsbehörden von größter Bedeutung. So soll eine Sanktionsmilderung beispielsweise nicht mehr in Betracht kommen, wenn die Verfolgungsbehörden den Sachverhalt bereits selbst aufgeklärt haben.

comply: Und was spricht aus Ihrer Sicht für und was gegen die Einschaltung der Staatsanwaltschaft?

Dr. Fabian A. Quast: Das hängt nach der bisherigen Praxis sehr vom jeweiligen Einzelfall ab. In einfach gelagerten Sachverhalten, in denen keine Drittinteressen außerhalb des Unternehmens betroffen sind (wie in der Regel z.B. beim sog. Abrechnungs- und Spesenbetrug), sind die Vorteile der Einschaltung der Staatsanwaltschaft im Rahmen der internen Untersuchung aus Sicht des Unternehmens eher gering. Die überwiegende Zahl der Unternehmen wird hier von einer Einschaltung der Staatsanwaltschaft tendenziell absehen. Deutlich klarer können die Vorteile der Kooperation demgegenüber sein, wenn Drittinteressen betroffen sind und beispielsweise ein Sanktionsausschluss für das Unternehmen erreicht werden kann, wie bei der sanktionsbefreienden Selbstanzeige im Steuer- und Kartellrecht. Aber auch sonst besteht gerade in Fällen, in denen Drittinteressen berührt sind, durch eine Kooperation die Aussicht, bestimmte strafprozessuale Zwangsmaßnahmen einschließlich ihrer Öffentlichkeitswirksamkeit zu vermeiden, Sachverhaltselemente zur Entlastung des Unternehmens früh zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden zu bringen und eine strukturierte Sachverhaltsermittlung und Verfahrensführung zu fördern. Eine Entscheidung, die Staatsanwaltschaft nicht über eine interne Untersuchung zu informieren, kann jedoch im Unternehmensinteresse angezeigt sein, wenn die Einbeziehung der staatlichen Ermittlungsbehörde für das Unternehmen voraussichtlich zu wesentlichen Nachteilen führen würde, insbesondere wenn die Offenlegung von Informationen im Einzelfall die Verteidigung gegen zivilrechtliche Rechtsbehelfe Dritter erschwert oder solche überhaupt erst ermöglichen würde und diese Risiken die möglichen Vorteile überwiegen. Im Lichte des Referentenentwurfs mit den teils drastischen Sanktionsmöglichkeiten für Verbandstaten einerseits und den weitreichenden Sanktionsmilderungen im Falle umfassender Sachverhaltsaufklärung und Kooperation andererseits, könnte sich das Vorgehen der Unternehmen bei Verfahren in Deutschland jedoch künftig noch stärker der US-Praxis annähern. Gerade bei strafrechtlichen Untersuchungen des DoJ entscheiden sich die Unternehmen aufgrund der drohenden Sanktionen und des sog. Cooperation Credit häufig für eine umfassende Kooperation.

comply: Nehmen wir nun an, Frau Alikhani-Hooma, Sie werden als Staatsanwältin von einem Berater im Auftrag seines Mandanten angerufen und darüber informiert, dass eine interne Untersuchung durchgeführt wurde und man die Ergebnisse offenlegen möchte, aber zugleich an einem „Deal“ Interesse habe. Könnte eine solche Kooperationsbereitschaft zur Sanktionsminderung führen?

Dr. Darya Alikhani-Hooma: Bereits nach derzeitiger Rechtslage berücksichtige ich eine ernsthafte und bis zum Abschluss des Verfahrens andauernde Kooperation des Unternehmens bei der Bemessung der Sanktionshöhe. Insoweit besteht aus meiner Sicht die Notwendigkeit für eine gesetzliche Regelung nicht. Darüber hinaus sehe ich die Gefahr, dass eine derartige Regelung Unternehmen zunehmend verleitet, Kooperationen in Aussicht zu stellen, nur um den „Abschlag zu kassieren“. Werden diese aber im weiteren Verlauf nicht durchgängig eingehalten, folgen gegenseitige Unsicherheiten. Insofern erscheint mir eine Einzelfallentscheidung angezeigt, bei der im Rahmen einer Gesamtbetrachtung aller Umstände festzustellen ist, ob eine ernsthafte und durchgängige Kooperation des Unternehmens vorliegt.

comply: War es das dann auch? Mit anderen Worten: Sie waren vor Ort, Ihnen wurde eine schöne dicke Akte zum Fall – der Untersuchungsbericht – überreicht. Sie nehmen die Akte und fahren erleichtert zurück und bereiten die Anklage auf der Basis vor? Oder ist eine solche Akte für Sie bedeutungslos und Sie legen mit Ihrer Ermittlung los?

Dr. Darya Alikhani-Hooma
: Der Bericht ist aus meiner Sicht als Strafanzeige einzuordnen und als solcher zu bewerten. Wie auch bei anderen Strafanzeigen sind die Berichte, die auf internen Untersuchungen basieren, kritisch anhand der beigefügten Geschäftsunterlagen zu überprüfen. Staatliche und interne Ermittler verfolgen völlig unterschiedliche Interessen, die sich nur im Einzelfall in einigen Bereichen überschneiden. Im Rahmen eines staatlichen Ermittlungsverfahrens können Untersuchungshandlungen privater Ermittler hoheitliche Maßnahmen schon deshalb nicht ersetzen, weil diese den gesetzlichen Anforderungen der StPO (z.B. Belehrungspflichten) entsprechen müssen. Die Ermittlungen, z.B. Vernehmungen, sind daher auch bei vorangegangenen internen Untersuchungen durch die staatlichen Ermittler selbst durchzuführen.

comply: Und abgesehen von dem konkreten Fall: Ist der eine Verdachtsfall für Sie ein Indiz für „mehr“, d.h. dass dies nur die Spitze des Eisberges ist und nach der kriminalistischen Erfahrung in den Unternehmen wohl andere Straftaten begangen wurden?

Dr. Darya Alikhani-Hooma: Das kommt auf den Einzelfall an. Ein festgestellter Verdachtsfall allein dürfte jedoch regelmäßig für die Annahme eines über den festgestellten Sachverhalt hinausgehenden Anfangsverdachtes nicht ausreichen.

comply: Kommen wir nun zu der Kooperation zwischen Staatsanwaltschaft und Unternehmen/beauftragten privaten Ermittlern auf der anderen Seite. Wie sehen Sie das, Herr Knuth und Herr Quast, aus der Perspektive der Wirtschaft?

Thoralf Knuth
: In den meisten Fällen gestaltet sich die Kooperation in meiner Erfahrung gut und professionell.

Dr. Fabian A. Quast: Dem kann ich mich nur anschließen. In den meisten Fällen lässt sich ein gutes und für beide Seiten fruchtbares Kooperationsverhältnis mit den Strafverfolgungsbehörden aufbauen. Von zentraler Bedeutung ist, vollständige Transparenz herzustellen und zu definieren, was beide Seiten im jeweiligen Einzelfall unter Kooperation verstehen. Die interne Aufklärung muss zudem belastbare Ergebnisse liefern. Dies erfordert ein robustes Aufklärungsmandat im Unternehmen, hinreichende Ressourcen und vor allem eine unabhängige Aufklärung. Natürlich bleiben auch Konfliktsituationen nicht aus. Typisch ist etwa das Interesse beider Seiten, bestimmte Mitarbeiter zuerst befragen zu können, bevor diese durch eine vorangegangene Befragung möglicherweise beeinflusst worden sind. Hier empfiehlt sich eine offene Kommunikation, die nach unseren Erfahrungen in der Praxis zu ausgewogenen Lösungen führt.

comply: Frau Alikhani-Hooma, würden Sie diese einheitliche Meinung unserer Wirtschaftsvertreter bestätigen?

Dr. Darya Alikhani-Hooma: Zunächst kann der Eindruck einer ernsthaften Kooperation, die später auch als solche gewertet werden kann, nur entstehen, wenn die Vorgehensweise des Unternehmens transparent erscheint, Unterlagen vollständig übergeben und abgesteckte Rahmenbedingungen bis zum Abschluss des Verfahrens eingehalten werden.
Darüber hinaus spielt der Zeitpunkt erfahrungsgemäß eine entscheidende Rolle. Eine frühzeitige Einbindung der Behörden, bestenfalls vor Aufnahme privater Untersuchungshandlungen, versetzt die Behörde in die Lage, die Gefahren privater Untersuchungen für das staatliche Ermittlungsverfahren abzuwenden. Dies gilt insbesondere für den Bereich von Befragungen, bei denen die Erstbefragung durch die Ermittlungsbehörden erfolgen sollte.

comply: Wir haben aber ganz vergessen, dass in dieser Runde auch ein Richter dabei ist. Sollte es zur Anklage kommen, so werden Sie, lieber Herr Sarhan, spätestens dann unter Umständen mit dem Untersuchungsbericht eines privaten Ermittlers konfrontiert. Wie bewerten Sie in einem Strafprozess Beweise, die nicht durch die Staatsanwaltschaft, sondern durch Vertreter der Beschuldigten im Rahmen einer internen Untersuchung zusammengetragen wurden?

Dr. Amr Sarhan: Solche Beweise sind aus meiner Sicht ambivalent. Sie sind Fluch und Segen zugleich. Ihr Vorteil kann für uns darin liegen, dass wir Informationen aus dem Unternehmen erlangen, die uns die Aufklärung von betriebsbezogener Kriminalität erleichtern. Klar ist aber auch, dass die private Beweisbeschaffung dabei nicht dazu führen darf, dass wir die Deutungshoheit über die Aufklärung strafbarer Handlungen aus den Händen geben. Nicht nur erschiene dies als eine angreifbare Parteinahme für das betroffene Unternehmen. Denn es lässt sich ja nicht bestreiten, dass die Vertreter der Beschuldigten bei der Beweisbeschaffung nicht als staatliche Organe handeln. Sie sind vielmehr Private, und ihre Beweisbeschaffung dient in erster Linie unternehmerischen Belangen. Unternehmerische Belange und das staatliche Strafverfolgungsinteresse müssen sich bei der Strafverfolgung aber keineswegs decken und können so zu bedenklichen Interessenkonflikten führen. Und das ist ein Grund dafür, dass wir es nicht als garantiert annehmen können, dass die Beweisergebnisse aufgrund interner Ermittlungen stets zuverlässig sind. Ebenso wenig ist sichergestellt, dass die rechtsstaatlichen Garantien, die im Strafprozess für die Beweisbeschaffung zum Schutze der betroffenen Individuen gelten, auch im Unternehmen im Rahmen der internen Beweisbeschaffung eingehalten werden. Wir als Strafrichter müssen daher in jedem Einzelfall kritisch schauen, ob und inwieweit wir Beweisergebnisse aufgrund privater Ermittlungen im Unternehmen im Strafverfahren verwerten können. Als Richtschnur würde für mich gelten: Private Beweisbeschaffung aus dem Hause eines kooperationswilligen Unternehmens ist für uns eine – im Einzelfall durchaus hilfreiche – Anregung für die eigenen Ermittlungen, bildet hierbei aber niemals eine entscheidende Richtschnur für die Erkenntnisgewinnung.

comply: Dass also interne Ermittlungen heutzutage an sich weitgehend praktiziert werden, ist offensichtlich, ebenfalls wie auch der Bedarf, diesen Bereich gesetzlich zu regeln. Ein weiteres Beispiel hierfür ist die zwar vom BVerfG etwas weiter eruierte, aber im Grunde immer noch rechtlich weitgehend ungeklärte Lage der Beschlagnahmefreiheit von im Zuge interner Untersuchungen zusammengetragenen Akten. Herr Knuth, ist das tatsächlich ein Problem?

Thoralf Knuth: Das ist tatsächlich ein Thema in vielen internen Untersuchungen. Die Unternehmensleitung ist rechtlich gehalten, den Sachverhalt zu ermitteln, um notwendige Maßnahmen abzuleiten. Um überhaupt eine zulässige Entscheidung im Unternehmensinteresse (Stichwort Business Judgement Rule) treffen zu können, müssen sich die handelnden Personen zunächst eine angemessene Informationsgrundlage verschaffen. Anders als natürliche Personen „weiß“ ein Unternehmen vor der internen Ermittlung aber nicht, ob und wenn ja, was falsch gemacht wurde. Wenn alle Erkenntnisse und rechtlichen Bewertungen jederzeit beschlagnahmt und verwertet werden könnten, käme dies letztlich einer Pflicht zur Selbstbelastung gleich. Das wäre nicht nur nicht im Unternehmensinteresse, sondern würde auch allen handelnden Personen wesentliche Rechte abschneiden. Dabei würde sich ein solcher Beschlagnahmeschutz nicht auf Beweismittel oder „Ur-Material“ wie die einer „toxischen E-Mail“ erstrecken, wohl aber auf die rechtlichen Bewertungen und den aufbereiteten Sachverhalt. Dem manchmal befürchteten Risiko, ein solcher Beschlagnahmeschutz könnte zum „Verstecken“ von Beweismitteln missbraucht werden, kann man begegnen, indem der Schutz auf die Ermittlungsergebnisse wie Berichte, Protokolle oder Auswertungen begrenzt bleibt.

comply: Neben der Beschlagnahmeproblematik wird oft unter dem Stichwort „Umgehung der Prozessrechte“ behauptet, die Untersuchten seien den privaten Ermittlern schutzlos ausgeliefert. Oft wird dies in Bezug auf sog. Schweigerechte problematisiert, die nach der Strafprozessordnung vorgesehen sind, bei einer privaten Ermittlung aber nicht gelten. Herr Quast, die Frage geht an Sie als demjenigen, der solche Untersuchungen durchführt, stellt dies in der Praxis ein Problem dar oder ist das nur eine dogmatische Fragestellung?

Dr. Fabian A. Quast
: In unserer Praxis sehen wir darin in aller Regel kein Problem. Ein Schweigerecht gegenüber dem Arbeitgeber zu dienstlichen Vorgängen wird in der Praxis weder von den befragten Mitarbeitern behauptet noch sehen wir dafür derzeit eine rechtliche Grundlage. Wir treten allerdings ausdrücklich für einen fairen und rechtsstaatlichen Umgang mit den befragten Mitarbeitern ein. Dies schließt bestimmte Belehrungen zu Beginn der Befragung ebenso ein wie das Angebot der Hinzuziehung eines persönlichen Rechtsbeistandes. Wir haben die Erfahrung gemacht, dass Mitarbeiter bei einer solchen Herangehensweise des Unternehmens in aller Regel kooperationsbereit sind und auch das praktisch relevante Problem eines möglichen Auseinanderfallens von Angaben in einer internen Befragung und der Einlassung in staatsanwaltlichen Zeugen- oder Beschuldigtenvernehmungen deutlich entschärft wird.

comply: Zum Schluss hätte ich noch eine Frage an Sie, Frau Alikhani-Hooma: Würden Sie, wie einige in der Fachpresse, so weit gehen und sagen, durch die internen Untersuchungen durch Privatpersonen findet eine stille Kommerzialisierung der hoheitlichen Befugnisse statt?

Dr. Darya Alikhani-Hooma: Der Einsatz des internen Ermittlers durch das Unternehmen führt dazu, dass ein weiterer Interessenvertreter im Ermittlungsverfahren involviert ist. Nach meiner Erfahrung stellt dies alle Beteiligte vor neue Herausforderungen und verkompliziert an einigen Stellen den Umgang miteinander. Die häufig vorgelagerten privaten Untersuchungen haben durchaus eine Auswirkung auf das staatliche Ermittlungsverfahren. Insofern sehe ich zwar Überschneidungen zwischen privaten Untersuchungshandlungen und hoheitlichen Maßnahmen. Dennoch können aus meiner Sicht die jeweiligen Aufgaben und Befugnisse klar voneinander abgegrenzt werden. Interne Untersuchungen werden ausschließlich im Interesse des Unternehmens geführt. Sie müssen einerseits nicht strafprozessualen Anforderungen genügen, andererseits verfügen sie auch nicht über die Befugnisse staatlicher Ermittler (z.B. im Bereich der Telekommunikationsüberwachung). Umgekehrt kann sich ein Staatsanwalt aus meiner Sicht nicht auf das Ergebnis einer internen Untersuchung verlassen und muss eigene Ermittlungen führen.

comply: Wenn wir uns in die Zukunft versetzen und Sie in einem Jahr nach der neuen Gesetzeslage das Compliance Defence, also ein Plädoyer für die Enthaftung im Sanktionsprozess vorbereiten, was wären die wesentlichen Inhalte?

Dr. Fabian A. Quast: Das hängt naturgemäß sehr vom Einzelfall ab. Wichtig sind nach unserer Erfahrung sowohl national als auch in ausländischen Jurisdiktionen bei der Sanktionierung, ob das Unternehmen bei der Aufklärung frühzeitig, freiwillig und vollständig kooperiert hat, ob das Unternehmen über ein wirksames CMS zur Tatzeit und zum Zeitpunkt der Sanktionsfeststellung verfügt hat und wirksame Abhilfemaßnahmen getroffen hat. Vor allem der Gesichtspunkt der Abhilfemaßnahmen gerät mehr und mehr in den Fokus. Immer stärker verbreitet ist zum Beispiel gerade bei international tätigen Unternehmen die Durchführung einer sog. Root Cause Analyse, bei der u.a. die Ursachen analysiert werden, die zum Rechtsverstoß beigetragen haben und darauf aufbauend konkrete Abhilfemaßnahmen definiert werden. Im Rahmen einer solchen Analyse geben wir als Juristen den Input zu Sachverhaltselementen und juristischen Rahmenbedingungen, was mindestens ebenso wichtig ist wie die Einbeziehung der Prozessverantwortlichen aus dem Unternehmen, denn nur so können die Prozesse und Strukturen wirklich nachhaltig verbessert werden.

comply: Lassen Sie uns zum Schluss die Stimme der Wirtschaft hören. Herr Knuth, welche Wünsche hätten Sie an den Gesetzgeber, wenn es um die Neuregelung des Sanktionsrechts geht?

Thoralf Knuth: Wichtiger als der Ruf nach immer höheren Sanktionen ist gesetzgeberische Klarheit. Viele Aspekte zum Umgang mit Verstößen im Unternehmen oder aus dem Unternehmen heraus sind heute bereits geregelt. Diese Regelungen sind jedoch in unterschiedlichsten Normen zu finden oder sind häufig richterlich entwickelt worden. Dazu kommt, dass gerade für international tätige Unternehmen, und hierzu zählen nicht nur die großen Konzerne, viele weitere Rechtsordnungen zusätzliche und unterschiedliche Anforderungen stellen. Klare Regelungen des Gesetzgebers beispielsweise zu den Maßstäben der Sanktionen, zur internen Aufklärung durch die Unternehmen, zum Umgang mit Konflikten mit den Anforderungen aus anderen Rechtsordnungen und auch die Berücksichtigung der bestehenden gesellschaftsrechtlichen Pflichten im Unternehmen wären wünschenswert. Wenn Unternehmen bzw. deren Organe verpflichtet sind, Fehlverhalten nachzugehen, um es abzustellen, sollte diese Verpflichtung auch im neuen Sanktionsrecht berücksichtigt werden.

comply: Ich danke Ihnen allen für das Interview!

Das Gespräch finden Sie auf Seite 12 in comply. 4/2019

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