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Kommt das Compliance-Monitorship nach deutschem Recht?

Der am 22.08.2019 vorgestellte Entwurf für ein Gesetz zur Sanktionierung von verbandsbezogenen Straftaten (Verbandssanktionengesetz – VerSanG) sieht erstmals die zwingende quasi-strafrechtliche Verfolgung von Unternehmen bei unternehmensbezogenen Straftaten vor. Zukünftig sollen Unternehmen u.a. mittels gerichtlicher Weisung dazu verpflichtet werden können, „bestimmte Vorkehrungen“ zur Vermeidung von (weiteren) Straftaten zu ergreifen und diese „durch Bescheinigung einer sachkundigen Stelle nachzuweisen“. Droht deutschen Unternehmen damit bei Compliance-Verstößen künftig die Einsetzung eines Compliance-Monitors nach US-amerikanischem Vorbild?
Der Beitrag beleuchtet diese Frage und gibt Hinweise für die künftige Praxis.

Verbandssanktionengesetz sieht Compliance-Bescheinigung durch Dritte vor

Kommt das Compliance-Monitorship nach deutschem Recht?

Grundzüge

Ein US-Compliance-Monitorship ist meist Teil einer Vereinbarung zwischen US-Behörden und dem Unternehmen über eine endgültige (Non-Prosecution Agreement) oder vorübergehende (Deferred Prosecution Agreement) Aussetzung des Strafverfahrens gegen das Unternehmen. Zwar mag die fortlaufende Beobachtung des Unternehmens durch einen an die Behörden berichtenden Dritten als Strafe erscheinen, konzeptionell ist der Blick des Monitors jedoch „nach vorne“ gerichtet. Er soll als fachkundiger unabhängiger Dritter das Unternehmen prüfen und bewerten, ob die Einhaltung der Gesetze nunmehr sichergestellt ist. Üblicherweise untersucht der Monitor dazu die Angemessenheit und Effektivität der Compliance-Maßnahmen des Unternehmens in den Gebieten, die Anlass für die Strafverfolgung gaben (z.B. Korruption).


Weisungen zu Compliance-Maßnahmen

Nach dem VerSanG können Weisungen zu Compliance-Maßnahmen entweder bei einer Verwarnung mit Sanktionsvorbehalt durch das Gericht (§ 10 VerSanG-Ref E) oder im Rahmen einer Einstellung unter Auflagen und Weisungen nach § 37 VerSanG-Ref E erfolgen. Auch hier erfolgt (zunächst) keine Sanktion, da entweder die Verwarnung als ausreichend erachtet wird, um künftige verbandsbezogene Straftaten zu verhindern, oder das öffentliche Interesse an einer Verfolgung bereits durch Auflagen und Weisungen beseitigt werden kann. Die Anordnung von bestimmten Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten und deren Bescheinigung dient also der Spezialprävention und hat keinen Sanktionierungscharakter.
Während sich für den US-Monitor durch Praxis und Richtlinien Regeln zum Ob und Wie einer Einsetzung herausgebildet haben, erscheinen die vorgeschlagenen Regelungen des VerSanG noch rudimentär. Insbesondere obliegt es der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht im Einzelfall, ein normgerechtes Compliance-Niveau im Sinne der vom VerSanG genannten „angemessenen Vorkehrungen“ zu bestimmen, aus welchem sich bei Defiziten die dann anzuweisenden „bestimmten Vorkehrungen“ ableiten lassen. Im Zentrum steht hier eine sorgfältige Compliance-Risikoanalyse, aus der sich die für das Unternehmen erforderlichen „angemessenen Vorkehrungen“, mithin Compliance-Maßnahmen, ergeben.
Unabhängigkeit, Qualifikation, Auswahl Die Unabhängigkeit und fachliche Qualifikation des Monitors ist für ein US-Monitorship von zentraler Bedeutung. Um bereits den Anschein von Interessenskonflikten zu vermeiden, darf der Monitor das Unternehmen üblicherweise bisher nicht beraten haben, und auch nach Ablauf des Monitorships für eine bestimmte Zeit (z.B. zwei Jahre) keine Aufträge vom Unternehmen annehmen. Regelmäßig wird der Monitor aus einer vorab mit den Behörden abgestimmten Liste von mehreren Kandidaten ernannt, welche ausreichende fachliche und personelle Ressourcen für die Erfüllung des Mandates im vorgesehenen Zeitraum nachweisen müssen.

Die „sachkundige Stelle“


Das VerSanG sieht lediglich vor, dass die Stelle „sachkundig“ sein muss, macht aber keine Vorgaben zur Unabhängigkeit. Als mögliche „sachkundige Stelle“ nennt die Entwurfsbegründung Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte oder Unternehmensberatungen. Die Auswahl der sachkundigen Stelle ist durch das Unternehmen zu treffen und bedarf der (nachträglichen) Zustimmung durch das Gericht. Diese dürfte das Gericht in der Praxis mindestens von einem Nachweis abhängig machen, dass die Stelle fachlich und sachlich in der Lage ist, im Rahmen der zeitlichen Vorgaben zu prüfen, ob das Unternehmen die angeordneten Maßnahmen auch tatsächlich und effektiv umgesetzt hat. Zudem sollte das Gericht sicherstellen, dass die Stelle vom Unternehmen unabhängig ist und keine eigenen, möglicherweise haftungsrechtlichen Interessen mit der Abgabe einer (positiven) Bescheinigung verfolgt.

Aufgabe

Das Mandat des US-Monitors ergibt sich aus der Vereinbarung zwischen den US-Behörden und dem Unternehmen. Dem Monitor obliegt anhand objektiver Vorgaben die Prüfung, ob und ggf. inwieweit das Unternehmen im definierten Rahmen (Sachgebiete, Jurisdiktionen etc.) effektive Compliance-Maßnahmen ergriffen hat. Der Prüfungsmaßstab des Monitors ist typischerweise ein „best practice“ Vergleich aufgrund eigener Erfahrung und Sachkunde. Im Idealfall kann der Monitor dem Unternehmen am Ende eine uneingeschränkte Bescheinigung zu angemessener und effektiver Compliance ausstellen.

Bestätigung der Umsetzung der Maßnahmen

Nach dem VerSanG soll die sachkundige Stelle hingegen lediglich bestätigen, dass das Unternehmen die vom Gericht angewiesenen Maßnahmen ergriffen hat. Weder die hierzu notwendigen Schritte noch die hierbei anzulegenden Maßstäbe sind näher geregelt. Notwendigerweise muss die sachkundige Stelle vor einer Bescheinigung zunächst prüfen, ob die Maßnahmen auch effektiv umgesetzt wurden. Eine allgemeine Weisung ( z.B. „angemessene Compliance-Maßnahmen ergreifen und durch Bescheinigung nachweisen“) kann zu einer umfangreichen Aufgabenstellung führen, einschließlich der Feststellung, welche Compliance-Maßnahmen für das fragliche Unternehmen auf Grundlage einer Compliance-Risikoanalyse angemessen sind, sowie zur Prüfung des Designs und der Effektivität des CMS des Unternehmens unter Berücksichtigung aller Geschäftsbereiche, Unternehmen und Standorte weltweit.

Arbeitsprodukt

Ein US-Monitor fasst die Ergebnisse seiner Tätigkeit üblicherweise in mehreren, meist umfangreichen schriftlichen Berichten (Reports) zusammen. Gute Reports enthalten ausführliche Darstellungen zum Unternehmen, dem Umfang des Mandates, den Aktivitäten des Monitors im jeweiligen Berichtsjahr (einschließlich Arbeitsplan, Dokumentenprüfung, Vor-Ort-Prüfungen, Mitarbeiterinterviews, sonstige Analysen etc.) sowie etwaigen Empfehlungen zur Verbesserung (Recommendations). Zumindest der finale Bericht beinhaltet zudem oft eine abschließende Würdigung bzw. eine Bescheinigung (Certification) des Monitors über die Effektivität der Compliance-Maßnahmen.

Bescheinigungen in Form von Kurzgutachten

Nach dem VerSanG soll die sachkundige Stelle gegenüber dem Gericht schlicht eine „Bescheinigung“ über die Erfüllung der Weisungen durch das Unternehmen abgeben – hierfür sind nach der Begründung des Entwurfs lediglich ein bzw. mehrere „Kurzgutachten“ vorgesehen. Schon im eigenen Interesse einer Haftungsbegrenzung wird die sachkundige Stelle zumindest umfassend darlegen müssen, aufgrund welcher Tatsachen und Prüfungstätigkeit (und damit auch in welchen Grenzen) die Bescheinigung erteilt wird. Ob dies in Form von „Kurzgutachten“ möglich und sinnvoll ist, erscheint zweifelhaft. Auch ist dem Unternehmen wenig geholfen, wenn festgestellte Mängel, Verbesserungsvorschläge oder Folgemaßnahmen lediglich knapp und ohne Begründung skizziert werden.

Dauer

Die Dauer eines US-Monitorships wird durch die Vereinbarung zwischen Behörden und dem Unternehmen festgelegt und bewegt sich üblicherweise zwischen sechs Monaten und vier Jahren. In der Praxis kommen auch flexible Modelle vor, z.B. ein zweioder dreijähriges Monitorship mit der Möglichkeit der Verlängerung oder Verkürzung. Ein Grund liegt darin, dass sich erst mit einigem zeitlichen Abstand überhaupt beurteilen lässt, ob Compliance-Maßnahmen greifen oder ein notwendiger Kulturwandel stattgefunden hat.

Fristen je nach Einstellung oder Sanktionsvorbehalt

Nach dem VerSanG soll das Gericht dem Unternehmen bei einer Einstellung des Verfahrens eine Frist von maximal zwei Jahren (einmalig um sechs Monate verlängerbar) zur Erfüllung von Weisungen setzen können. Bei einem Sanktionsvorbehalt können Weisungen für die Dauer der Vorbehaltszeit erfolgen, also für ein bis fünf Jahre.
Sowohl die Umsetzung von sinnvollen Weisungen zu bestimmten Compliance-Maßnahmen als auch die anschließende Prüfung zum Zwecke der Bescheinigung nehmen in aller Regel einige Zeit in Anspruch. Daher wird die sachkundige Stelle das Unternehmen regelmäßig über einen längeren Zeitraum begleiten. Ob die vom Gesetz vorgesehenen Fristen hierfür ausreichend sind, ist durchaus zweifelhaft.

Vorteile für das Unternehmen

Ein US-Monitorship schafft nicht selten einen positiven Nährboden für den weiteren Auf- und Ausbau des Compliance-Systems beim Unternehmen und hilft dabei, etwaige interne Widerstände zu überwinden. Entsprechendes dürfte für Unternehmen bei gerichtlich angeordneten Weisungen nach dem VerSanG gelten. Es erscheint zudem sinnvoll, den Behörden eine Verbesserung des Compliance-Management-Systems bereits proaktiv anzubieten, um eine Einstellung bzw. Verwarnung mit Strafvorbehalt mit Weisungen (statt einer Verbandsgeldsanktion) zu erreichen. Die Notwendigkeit einer Bescheinigung durch eine sachkundige Stelle vermag wiederum die effektive interne Umsetzung angeordneter Maßnahmen zu erleichtern.

FAZIT

Die geplanten Regelungen über gerichtlich angeordnete Weisungen zur Umsetzung von Compliance-Maßnahmen und deren Bescheinigung durch eine sachkundige Stelle lassen erhebliche Parallelen zum Monitorship nach US-Vorbild erkennen. Die Möglichkeit zur Einstellung des Verfahrens gegen Auflagen (i.d.R. Geldzahlung) und Weisungen in Form von Compliance-Maßnahmen könnte sich als der „neue Königsweg“ erweisen, um Verfahren gegen das Unternehmen zu erledigen. Der erforderliche Aufwand zur Verbesserung des CMS lohnt sich für Unternehmen allemal, denn die Kosten der Non-Compliance werden künftig noch weiter steigen.


Beitrag von Dr. Eike W. Grunert und David Johnson. Zuerst erschienen in: comply. 4/2019, Seite 10.

Hier finden Sie einen weiterführenden Artikel zum Thema "Verbandssanktionengesetz ".

Monitorship nach US-amerikanischem Vorbild?

Monitorship nach US-amerikanischem Vorbild? Interview mit Dr. Eike W. Grunert.

Der Referentenentwurf für ein Gesetz zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität wird derzeit heiß diskutiert. Das im Zentrum des Entwurfes stehende Verbandssanktionengesetz sieht eine Pflicht der Behörden zur Sanktionierung von Unternehmen bei Compliance-Verstößen vor. Denkbarer Teil des Instrumentariums sind gerichtliche Weisungen gegenüber Unternehmen zur Durchführung von Compliance-Maßnahmen und deren Nachweis. In der Diskussion wurde und wird insoweit das vermeintliche „Schreckgespenst“ eines Monitorships nach US-amerikanischen Vorbild bemüht. Im Gespräch mit Dr. Eike W. Grunert, Rechtsanwalt und Partner sowie Head of German Compliance bei Pinsent Masons Germany LLP, München, über die Vergleichbarkeit mit dem US-Monitorship.

comply: Bei der Diskussion um ein deutsches Unternehmensstrafrecht wurde ein Monitorship nach US-amerikanischem Vorbild als eine mögliche Bestrafung für Unternehmen genannt. Aus Ihrer langjährigen Erfahrung bei der Begleitung deutscher Unternehmen bei US-Monitorships: Müssen Unternehmen davor Angst haben?

Dr. Grunert: (lacht) Nein. Zunächst hat ein Monitorship keinen primär sanktionierenden Charakter. Die insoweit maßgeblichen Vorgaben des amerikanischen Justizministeriums betonen sogar ausdrücklich, dass ein Monitor niemals für Zwecke der Bestrafung angeordnet werden darf. Der Monitor soll vielmehr die Einhaltung der behördlichen Vereinbarung durch das Unternehmen überwachen und weitere Straftaten vermeiden, etwa indem er das Compliance-System des Unternehmens prüft und Verbesserungen vorschlägt. Der Monitor kann insoweit eher als „fachkundiger Bewährungshelfer“ verstanden werden, der dem Unternehmen bei der zukünftigen Einhaltung von Gesetzen und der Ausgestaltung interner Compliance-Maßnahmen hilft.

comply: Wann wird ein US-Monitor eingesetzt?

Dr. Grunert:  Die Einsetzung eines US-Compliance-Monitors ist regelmäßig Teil einer Vereinbarung zwischen den US-amerikanischen Behörden und dem straffällig gewordenen Unternehmen. Im Gegenzug für die vorübergehende oder endgültige Aussetzung der Strafverfolgung verpflichtet sich das Unternehmen bspw. neben der Zahlung einer Geldstrafe zur Einsetzung eines unabhängigen Monitors. Dies kann natürlich schon jetzt auch deutsche Unternehmen treffen, die dem Anwendungsbereich des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) oder sonstiger US-amerikanischer Gesetze unterfallen.
Prominente Beispiele sind der ehemalige deutsche Finanzminister Dr. Theodor Waigel als Compliance-Monitor von Siemens, oder der Ex-FBI-Chef Louis Freeh als Monitor bei Daimler. Auch bei anderen deutschen Unternehmen wurden und werden bereits Compliance-Monitore eingesetzt, derzeit etwa bei VW und der Deutschen Bank.

comply: Wie kann man sich das Aufgabenspektrum eines US-Monitors vorstellen?

Dr. Grunert: Das konkrete Mandat des US-Monitors ergibt sich aus der Vereinbarung. Hier wird ausführlich festgelegt, welche Vorgaben das Unternehmen erfüllen muss, was der Monitor in welchem Zeitraum anhand welcher Maßstäbe überprüfen und in welchen Abständen er in welcher Form an die Behörden berichten soll. Hieraus leitet der Monitor das konkrete Aufgabenspektrum, den anwendbaren Prüfungsmaßstab sowie Art und Umfang seiner Aktivitäten ab – idealerweise in enger Abstimmung sowohl mit den Behörden als auch mit dem Unternehmen selbst.

comply: Droht Unternehmen hierzulande mit dem geplanten Verbandssanktionengesetz nun ebenfalls die Einsetzung eines Compliance-Monitors durch deutsche Gerichte?

Dr. Grunert: Der Entwurf enthält in der Tat Regelungen, die durchaus an das US-Monitorship erinnern (siehe Analyse S. 21). Namentlich soll das Gericht ein Unternehmen anweisen können, „bestimmte Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten zu treffen und diese Vorkehrungen durch Bescheinigung einer sachkundigen Stelle nachzuweisen“ (§ 13 Absatz 2 VerSanG-Ref E).
comply: Der Wortlaut dieser Vorschrift lässt offen, welche „bestimmten Vorkehrungen“ von einem Unternehmen ganz konkret zu treffen wären. Was bedeutet dies für die Praxis?

Dr. Grunert
: Nach der Begründung des Entwurfs soll das Gericht hier einen weiten Ermessensspielraum haben. In Betracht kommen alle Compliance-Maßnahmen mit (zumindest auch) präventiver Wirkung, also das gesamte Portfolio an üblichen und denkbaren Bausteinen eines Compliance-Management-Systems (CMS). Inwieweit das Gericht in der Praxis ohne detaillierte Kenntnis der betrieblichen Gegebenheiten – einschließlich der geschäftlichen Struktur, der internen Zuständigkeiten, Prozesse und Verfahren sowie bereits vorhandenen Compliance-Maßnahmen – eine sinnvolle und auch handhabbare Weisung treffen kann, ist durchaus zweifelhaft. Denn ohne eine gründliche Analyse der Compliance-Risiken und der vorhandenen Maßnahmen ist kaum festzustellen, inwieweit das Unternehmen bereits angemessene Compliance betreibt und wo noch Lücken bestehen. Hier sind nicht zuletzt das Unternehmen und die Verteidigung gefragt.

comply: Die vorgeschlagene Regelung spricht von einer „sachkundigen Stelle“ und gerade nicht von einem Monitor. Ergeben sich hieraus denn signifikante Unterschiede?

Dr. Grunert: In der Formulierung ja, in der Praxis wohl eher nicht. Nach der Begründung des Entwurfs soll es den Unternehmen unbenommen bleiben, je nach Art der angeordneten Maßnahmen etwa Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte sowie Unternehmensberatungen  als  „sachkundige Stelle“ auszuwählen. Diese Auswahl steht jedoch unter dem Zustimmungsvorbehalt des Gerichts. Der einzige normative Anknüpfungspunkt für eine Ablehnung wäre mangelnde Sachkunde. Die sachkundige Stelle muss demnach fachlich und personell in der Lage sein, die Grundlagen für eine Bescheinigung zu überprüfen. Darüber hinaus sollte das Gericht auch darauf achten, dass die Stelle vom Unternehmen unabhängig ist, insbesondere das Unternehmen nicht bei der Implementierung angeordneten Vorkehrungen selbst berät. Ansonsten müsste die Stelle im Ergebnis bescheinigen, dass sie selbst gut gearbeitet hat.
Die Auswahl eines US-Monitors erfolgt unter Berücksichtigung einer fachlich überragenden Qualifikation sowie der strikten Unabhängigkeit vom beaufsichtigten Unternehmen und bedarf der Zustimmung der Behörden bzw. Gerichte. Darüber hinaus handelt es sich bei US-Monitoren nicht selten um ehemalige hohe Regierungsbeamte von einer gewissen Seniorität, was ihre Unabhängigkeit und Autorität vielleicht noch unterstreicht. Dieser Gesichtspunkt dürfte für die deutsche Praxis eher keine Rolle spielen. Hier sollten Qualifikation und Unabhängigkeit im Vordergrund stehen.

comply: Was ist Unternehmen zu raten, die sich aufgrund von Verbandsstraftaten durch Leitungspersonen oder wegen des Unterlassens angemessener Compliance-Maßnahmen in einem Sanktionsverfahren wiederfinden? Gibt es Möglichkeiten, auf etwaige Weisungen Einfluss zu nehmen?

Dr. Grunert: Auf jeden Fall. Unternehmen sollten sowohl im Vorfeld als auch während eines bereits laufenden Verfahrens ihre prozessualen Möglichkeiten sorgfältig prüfen und mit ihrem Verteidiger eine maßgeschneiderte Strategie entwickeln. Das Ziel sollte stets sein, durch ein proaktives Vorgehen und eine zielgerichtete Verhandlungsführung den Inhalt etwaiger Weisungen zu „bestimmten Vorkehrungen“ positiv mitzugestalten. Hierbei sollte das Unternehmen zu den aktuell vorhandenen Compliance-Maßnahmen vortragen und versuchen, etwaige Weisungen auf möglichst eng umschriebene Vorkehrungen zu begrenzen, die einfach umzusetzen sind und deren Umsetzung mit überschaubarem Aufwand bescheinigt werden kann. Darüber hinaus sollte das Unternehmen eine vorschnelle Zustimmung zu Weisungen vermeiden, ohne zuvor das Ob und Wie der Umsetzung einschließlich der hierfür notwendigen Ressourcen zu bedenken.

comply: Insgesamt ergibt sich aus dem Gesetzesvorschlag eine Vielzahl offener Fragen. Wie sollten sich Unternehmen hier idealerweise aufstellen?

Dr. Grunert: Unabhängig davon, ob und wann das VerSanG in dieser oder ähnlicher Form kommt, ist der frühzeitige Aufund Ausbau eines maßgeschneiderten Compliance-Management-Systems notwendiger denn je und das Gebot der Stunde. Auch Unternehmen, die aktuell bereits gut aufgestellt sind und alle wesentlichen Rechtsrisiken im Griff haben (und welches Unternehmen kann das wirklich von sich sagen?), sollten zumindest ihre Risikoanalyse aktualisieren und kritisch hinterfragen, ob ihre Maßnahmen ausreichen. Soweit noch nicht geschehen, sollte das Compliance-System in seinen wesentlichen Grundzügen dokumentiert werden. Dasselbe gilt für Maßnahmen nach relevanten Rechtsverstößen. All dies ist schon deshalb notwendig, um sich im Fall einer unternehmensbezogenen Straftat effektiv verteidigen zu können, sei es was die Haftung des Managements angeht oder im heute schon möglichen Bußgeldverfahren wegen einer Aufsichtspflichtverletzung, aber auch in einem künftig ggf. drohenden Verfahren nach dem VerSanG.

comply: Sehen Sie Vorteile für Unternehmen, wenn Gerichte zukünftig „bestimmte Vorkehrungen“ und deren Nachweis durch eine Bescheinigung anweisen können?

Dr. Grunert: Eine bloße Verwarnung mit Sanktionsvorbehalt oder sogar die Einstellung des Verfahrens gegen Weisungen sind natürlich weit weniger einschneidend als eine Verbandsgeldsanktion von bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes oder gar die Verbandsauflösung. Insoweit bieten die geplanten Möglichkeiten mehr Spielraum. Zwar bindet die Einsetzung eines Monitors bzw. die Notwendigkeit eines Nachweises mittels Bescheinigung durch eine sachkundige Stelle erhebliche Ressourcen. Ein betroffenes Unternehmen sollte dies aber zum Anlass nehmen, den Auf- und Ausbau eines Compliance-Management-Systems dann auch gegen etwaige interne Widerstände wirksam und zielgerichtet voranzutreiben. Bekanntlich ist die regelmäßige Überprüfung der eigenen Systeme unverzichtbarer Bestandteil eines jeden ernst zu nehmenden CMS. Externe Dritte sind hier in der Regel weniger betriebsblind und müssen ggf. weniger Rücksicht auf interne Befindlichkeiten nehmen.

comply: Vielen Dank für dieses Gespräch.

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