Auswirkungen der Corona-Krise auf die Bauwirtschaft

Störungen des Bauablaufs - Hinweise für Neuaufträge - Bedeutung AGB

Die Kanzlei DIECKERT Recht und Steuern, deren Rechtsanwälte für Reguvis Fachmedien seit Jahren als Autoren und Referenten tätig sind, hat uns gestattet, die nachfolgenden Informationen zu den rechtlichen Auswirkungen der Corona-Krise unseren Kunden zur Verfügung zu stellen. Sollten Sie am Bezug weiterer – kostenfreier – Informationen durch die Kanzlei DIECKERT zu Rechtsfragen aus dem Bereich des Baurechtes interessiert sein, so richten Sie eine kurze Anfrage an berlin@dieckert.de.

Derartige Auskünfte können zwar nicht die Beratung im Einzelfall ersetzen, zumal sich die Vertragsparteien nicht immer und ohne Weiteres auf das Vorliegen „höherer Gewalt" berufen können. Die Hinweise können jedoch dabei helfen, sich einen ersten Überblick über die wechselseitigen Rechte und Pflichten zu verschaffen. Unabhängig davon steht die Kanzlei auch für die Beratung in konkreten Problemfällen zur Verfügung.

WELCHE RECHTLICHEN AUSWIRKUNGEN HABEN STÖRUNGEN DES BAUABLAUFS BEI AKTUELLEN BAUVORHABEN?

Wenn es zu Verzögerungen oder gar zu Stillstand auf der Baustelle kommt, stellen sich für beide Vertragsparteien viele Fragen. Der Übersichtlichkeit halber unterstellen alle nachfolgenden Erläuterungen, dass im jeweiligen Bauvertrag die Geltung der VOB/B vereinbart wurde, was in der überwiegenden Mehrzahl der Verträge der Fall ist. Allerdings beantwortet die VOB/B bei weitem nicht alle in diesem Zusammenhang auftretenden Fragen. Hierzu müssen die Regelungen aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch zu Rate gezogen werden.

FRAGE 1 : VERLÄNGERN SICH DURCH DIE CORONA-EPIDEMIE ALLE VERTRAGSFRISTEN?

Dies ist eindeutig zu verneinen. Solange es keine konkreten Beeinträchtigungen des Bauablaufs gibt, etwa Erkrankung von Mitarbeitern, angeordnete Quarantänemaßnahmen für den Betrieb des Auftragnehmers oder die Baustelle, ausbleibende Materiallieferungen oder Mitarbeitermangel wegen Einreisebeschränkungen, gibt es auch keine Anpassung der Vertragstermine.

FRAGE 2: MUSS DER AUFTRAGNEHMER MEHRKOSTEN IN KAUF NEHMEN, UM DIE LEISTUNGEN WEITERZUFÜHREN?

Schon in der Vergangenheit gab es Situatio­nen, in denen durch unvorhergesehene Preis­steigerungen für Stahl oder Kupfer oder andere Ereignisse massive Mehrkosten bei der Ausführung von Aufträgen entstanden sind. Ähnliches kann sich jetzt wiederholen, wenn zum Beispiel preiswerte Monteur-Unter­künfte geschlossen werden oder Montageko­lonnen nicht einreisen können. Die Frage ist, ob der Auftragnehmer teurere Unterkünfte anmieten oder inländische Nachunternehmer beauftragen muss, um seine Leistungen wei­terzuführen.

Nach den geltenden gesetzlichen Regelungen ist der Auftragnehmer verpflichtet, Mehrkos­ten zu übernehmen. In § 275 Abs. 2 BGB steht hierzu: „Der Schuldner kann die Leis­tung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missver­hältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubi­gers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.“

Aus der Rechtsprechung der vergangenen Jahrzehnte ergibt sich, dass ein Auftragneh­mer erhebliche wirtschaftliche Anstrengun­gen auf sich nehmen muss, um die Weiterfüh­rung der Arbeiten zu ermöglichen.

In dem größten Kommentar zum BGB heißt es hierzu: „Das Maß grober Unverhältnismäßig­keit ist dann erreicht, wenn ganz offensichtlich kein vernünftiger Mensch daran denken würde, den unter den gegebenen Umständen erforderlichen Aufwand zu treiben, um die Vertragsleistung zu erhalten. Die Erbringung der Leistung muss angesichts der Kosten evi­dent und in hohem Maße unsinnig sein. Ist die­ser Grad evidenter Unsinnigkeit nicht erreicht, schadet die bloße Unwirtschaftlichkeit dem Auftraggeber nicht.“

In diesem Sinne sagt auch § 6 Abs. 3 VOB/B, dass der Auftragnehmer alles tun muss, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermögli­chen.

Wenn es am Ende tatsächlich zum Streit über mögliche Verzugsschäden kommt, könnten Auftraggeber demzufolge argumentieren, dass der Auftragnehmer nicht alles gesetzlich Gebotene getan hätte, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Mit Blick auf den Umfang des Auftrages seien z. B. Mehrkosten für teurere Übernachtungen hinzunehmen gewesen. Umso wichtiger ist es für den Auf-tragnehmer, seine Anstrengungen zur Weiter­führung der Arbeiten zu dokumentieren. Das kann etwa dadurch geschehen, dass Anfragen bei anderen Unternehmen gemacht werden und dokumentiert wird, dass alle angefragten Firmen keine freien Kapazitäten hatten bzw. keine Angebote geschickt haben.

FRAGE 3: MUSS DER AUFTRAGNEHMER EINE BEHINDERUNGSANZEIGE AN DEN AUFTRAGGEBER SCHICKEN?

Teilweise wird empfohlen, dass Auftragnehmer generell Behinderung wegen der Corona-Epi­demie anmelden sollten. Solange es jedoch keine konkreten Beeinträchtigungen der Bau­stelle gibt, ist eine solche „allgemeine“ Behin­derungsanzeige unnötig.

Wenn jedoch Mitarbeiter erkranken, Material nicht geliefert oder gar die Baustelle vom Auf­traggeber gesperrt wird, ist eine Behinde­rungsanzeige zwingend notwendig. In dem Schreiben muss der Auftragnehmer mitteilen, durch welche konkreten Umstände er in der Erbringung seiner Leistungen behindert ist. Im Falle einer Stilllegung der Baustelle oder auf­grund anderer Umstände aus dem Bereich des Auftraggebers (fehlende Vorleistungen, bauseits nicht geliefertes Material) muss der Auftragnehmer außerdem ausdrücklich klarstel­len, dass er weiterhin leistungsbereit ist.

In § 6 Abs. 1 VOB/B steht zwar, dass eine Behinderungsanzeige nicht nötig ist, wenn dem Auftraggeber die hindernden Umstände und deren Auswirkung auf den Bauablauf bekannt sind. Das gilt aber nur für die Verlän­gerung der Bauzeit. Eine Entschädigung wegen Baustillstand oder fehlender Vorleistungen (§ 642 BGB) kann der Auftragnehmer nur ver­langen, wenn er seine Leistungen ausdrücklich angeboten hat (§ 295 BGB), und der Auftrag­geber dadurch in Annahmeverzug geraten ist.

FRAGE 4: MUSS DER AUFTRAGGEBER STILLSTANDSKOSTEN BEZAHLEN, WENN SEITENS DER GESUNDHEITSBEHÖRDE DIE BAUSTELLE STILLGELEGT WERDEN WÜRDE?

Wir gehen derzeit davon aus, dass der Auftrag­geber in diesem Fall nicht in Annahmeverzug gerät, da der Auftragnehmer nicht leistungs­bereit ist.

Zwar steht in § 293 BGB, dass der Auftragge­ber in Annahmeverzug kommt, wenn er die angebotene Leistung nicht annimmt. Warum der Auftraggeber die Leistung nicht annimmt, spielt nach der gesetzlichen Regelung keine Rolle. Während für den Schuldnerverzug in § 286 BGB ausdrücklich klargestellt wird, dass der Schuldner nicht in Verzug kommt, solange die Leistung infolge eines Umstandes unter­bleibt, den er nicht zu vertreten hat, fehlt für den Gläubigerverzug (Annahmeverzug) eine solche Einschränkung. § 297 BGB besagt aber, dass der Gläubiger nicht in (Annahme-)Verzug kommt, wenn der Schuldner zur Zeit des Ange­bots oder im Zeitpunkt der notwendigen Mit­wirkungshandlung des Auftraggebers selbst außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Das wäre der Fall, wenn der Auftragnehmer mit der Weiterarbeit gegen eine behördliche Anord­nung verstoßen würde. Wenn die Behörde die Baustelle stillgelegt, und dort niemand arbei­ten darf, gibt es also keine Entschädigungs­pflicht, weil der Auftragnehmer nicht in der Lage wäre, die Leistungen zu erbringen und deshalb kein Annahmeverzug vorliegt.

FRAGE 5: KANN DER AUFTRAGGEBER AUS VORSICHTSGRÜNDEN DIE ARBEITEN UNTERBRECHEN LASSEN?

Eine Wohnungsbaugesellschaft überlegt der­zeit, ob sie eine beauftragte Strangsanierung stoppt. Es besteht die Befürchtung, dass durch die Corona-Epidemie möglicherweise unab­sehbare Störungen im Bauablauf entstehen und die aufgrund der Bauarbeiten umgesetz­ten Mieter nicht wieder in ihre Wohnungen zurückkehren können. Die Wohnungsbauge­sellschaft möchte die Arbeiten am liebsten so lange verschieben, bis Klarheit über den weite­ren Verlauf der Epidemie besteht.

Ohne ein behördlich angeordnetes Arbeitsver­bot löst solche eine Unterbrechung der Arbei­ten durch den Auftraggeber Entschädigungs­ansprüche des Auftragnehmers aus. Der Auftraggeber wäre verpflichtet, dem Auftrag-nehmer eine Entschädigung während der Zeit eines von ihm angeordneten Baustellenstill­standes zu bezahlen. Wir raten Auftraggebern daher davon ab, aus Vorsichtsgründen einen solchen Baustopp auszusprechen.

Zu der Entschädigungspflicht kommt noch ein Kündigungsrisiko hinzu. Es ist seit Jahren strit­tig, ob der Auftraggeber das Recht hat, Anord­nungen bezüglich der Bauzeit zu treffen. Als das neue Bauvertragsrecht geschaffen wurde, welches zum 1.1.2018 in Kraft trat, wurde die­ses Thema ebenfalls diskutiert, der Gesetzge­ber hat sich aber entschlossen, hierzu nichts ins Gesetz zu schreiben. Es gibt also kein solches Anordnungsrecht. Entweder der Auftragneh­mer akzeptiert das Zutrittsverbot und respek­tiert den Willen des Auftraggebers, oder er müsste als Alternative dem Auftraggeber eine Frist setzen, ihm die Leistungen zu ermögli­chen, und die Kündigung des Vertrages andro­hen (§§ 642, 643 BGB).

Fraglich ist, ob eine solche Kündigung berech­tigt wäre. Grundsätzlich ist der Auftragnehmer zwar im Falle der unterlassenen Mitwirkungs­handlung des Auftraggebers zur Kündigung berechtigt. Es könnte aber sein, dass die Gerichte im Falle der Corona-Epidemie eine Ausnahme machen und der Meinung sind, eine Kündigung würde gegen die Kooperations­pflicht bzw. Treu und Glauben verstoßen.

Zumindest dann, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer zusagt, die Stillstandskosten zu übernehmen, würden wir eine Kündigung des Auftragnehmers sehr kritisch sehen. Wenn allerdings der Auftragnehmer im Unklaren dar­über bleibt, ob der Auftraggeber die Kosten des angeordneten Baustopps zeitnah überneh­men will, wird man dem Auftragnehmer nicht das Recht absprechen können, den Schwebe­zustand durch eine Kündigung zu beenden.

FRAGE 6: WIE WIRD DIE ENTSCHÄDIGUNG BERECHNET

Wenn der Auftraggeber einen Baustopp anordnet, ohne dass eine behördliche Anordnung vorliegt, kann der Auftragneh­mer Ansprüche sowohl nach § 642 BGB als auch nach § 2 Abs. 5 VOB/B geltend machen. Beruht die Unterbrechung der Arbeiten darauf, dass andere auf der Bau­stelle tätige Unternehmer Vorleistungen nicht erbringen, gibt es nur Entschädi­gungsansprüche nach § 642 BGB.

Bei der Ermittlung der Höhe der Entschä­digung ist nach dem Gesetzestext die Dauer des Annahmeverzuges und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, ande­rerseits aber auch, was der Auftragnehmer in Folge des Annahmeverzuges an Aufwen­dungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann (§ 642 Abs. 2 BGB). Einzelheiten sind in der Rechtsprechung umstritten. Jeden­falls ist ein Entschädigungsbetrag zu fin­den, der eine angemessene Abgeltung dafür darstellt, dass der Unternehmer seine Zeit, seine Arbeitskraft, seine Betriebsstoffe und -geräte auf ungewisse Zeit gerade für die Herstellung des Werkes zur Verfügung gehalten hat. Eine abstrakte Schadensberechnung anhand der Allge­meinen Geschäftskosten und Baustellen-gemeinkosten für die verlängerte Bauzeit genügt nicht. Vielmehr muss in einer Art Bilanz konkret dargelegt werden, welche Differenz der Vermögenslage sich bei einem Vergleich des ungestörten mit dem verzögerten Bauablauf ergibt. Hierzu sind für den Gesamtzeitraum bis zur tatsächli­chen Beendigung des Auftrags die erwar­teten und die tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben gegenüberzustellen (so OLG Frankfurt, IBR 2018, 554).

Selbst wenn die gem. § 642 Abs. 2 BGB maßgebliche vereinbarte Vergütung für den Unternehmer nicht auskömmlich sein sollte, beläuft sich seine Entschädigung zumindest auf die Höhe der Mehrkosten, die ihm durch den Mitwirkungsverzug ent­standen sind. Daraus folgt: Hat der Auftragnehmer die tatsächlichen Mehrkosten dargelegt und beansprucht er keinen Zuschlag zur Deckung seiner Allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns, bedarf es keines weiteren Parteivortrags zur Kalkulation der Vergütung (so das Kam­mergericht, IBR 2018, 315). Anderer Ansicht ist allerdings das OLG München, welches meint, dass die Berechnung der Entschädigung auf der Basis der Urkalkula­tion erfolgen müsse. Die tatsächlichen Mehrkosten würden dabei nicht berück­sichtigt (IBR 2018, 132).

Die Höhe eines Entschädigungsanspruchs aus § 642 Abs. 2 BGB umfasst auch die in der vereinbarten Vergütung enthaltenen Anteile für Wagnis, Gewinn und Allge­meine Geschäftskosten (BGH, IBR 2017, 666). Gemeint sind damit Zuschläge auf die (tatsächlich oder kalkulatorisch ermit­telten) Stillstandskosten, nicht aber eine fiktive „AGK-Unterdeckung“. Hierunter wird verstanden, dass der Auftragnehmer den Umsatz ermittelt, den er während des Baustillstandes gemacht hätte, und die hie­rin enthaltenen allgemeinen Geschäftskos­ten erstattet verlangt. Begründet wird ein solches Verlangen damit, dass der Umsatz jedenfalls in dem betrachteten Zeitraum endgültig verloren gegangen ist, während die Kosten für den Geschäftsbetrieb wei­tergelaufen sind. In der Rechtsprechung wird die Erstattung einer solchen AGK-Unterdeckung abgelehnt, wenn der Unter­nehmer den Umsatz „nachholen“ kann, also nur eine Verschiebung des Umsatzes in einen späteren Kalenderzeitraum vor­liegt. Speziell in der aktuellen „Corona-Situation“ könnte es aber sein, dass sich derartig viele Leistungen um Monate ver­schieben, dass die Kapazitäten der Unter­nehmen, die schon vor der Krise sehr gut ausgelastet waren, einfach nicht ausrei­chen, um Umsätze tatsächlich nachzuho­len.

Im Unterschied zum Entschädigungsan­spruch gemäß § 642 BGB kann ein Vergü­tungsanspruch wegen angeordneter Bau­unterbrechung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B nach der Rechtsprechung des Bundesge­richtshofes nur auf der Basis tatsächlich entstandener Stillstandskosten berechnet werden. Hier soll es auf die Kalkulation nicht ankommen (BGH, IBR 2009, 628).

FRAGE 7: MEHRKOSTEN NACH EINER WIEDERAUFNAHME DER ARBEITEN

Wenn die Arbeiten auf einer Baustelle für mehrere Wochen oder Monate unterbro­chen waren, kann es neben den Stillstandskosten auch Mehrkosten nach einer Wie­deraufnahme der Arbeiten geben. Zu denken ist hier etwa an Materialpreisstei­gerungen. Im Moment gehen wir davon aus, dass behördlich angeordnete Stilllegungen von Baustellen die Ausnahme bleiben werden. Im überwiegenden Teil der Fälle werden Baustellen ins Stocken geraten, weil ein­zelne Unternehmer nicht leisten können, und deshalb andere Unternehmer auf der gleichen Baustelle in der Ausführung ihrer Leistungen behindert sind. Auch in solchen Fällen stehen den betroffenen Unterneh­mern grundsätzlich Entschädigungsansprü­che gegen den Auftraggeber zu, allerdings nach der Rechtsprechung des Bundesge­richtshofes nur für den Zeitraum des Annahmeverzuges.

Mehrkosten können aber auch nach dem Ende des Annahmeverzuges Monate spä­ter entstehen. Für die Erstattung solcher Mehrkosten gibt es theoretisch § 6 Abs. 6 VOB/B als Anspruchsgrundlage. In der Regel wird der Auftraggeber aber die Behinderungen nicht zu vertreten haben (im Sinne eines Verschuldens). In den meisten Fällen ist der einzige Weg zur Durchsetzung solcher späteren Mehrkos­ten die Androhung der Vertragskündigung durch den Auftragnehmer. Dies belastet natürlich das Verhältnis zum Auftraggeber, aber durch die Rechtsprechung des Bun­desgerichtshofes bleibt dem Auftragneh­mer häufig kein anderer Weg.

Autor: Hendrik Bach, RA

WAS IST BEI NEUAUFTRÄGEN ZU BEACHTEN?

Grundsätzlich gilt bei Neuaufträgen ebenso wie bei bereits in Abwicklung befindlichen Aufträgen, dass die Corona-Epidemie als sol­che nicht automatisch dazu führt, dass die Vertragsparteien von ihren Leistungspflich­ten (gänzlich) frei werden. Eine Fristverlän­gerung für den Auftragnehmer gibt es nur dann, wenn konkrete Behinderungen durch die Corona-Epidemie vorliegen. Der Auftrag-nehmer muss versuchen, die Leistungen zu erbringen, auch wenn dadurch Mehrkosten entstehen. Umgekehrt ist der Auftraggeber weiterhin verpflichtet, die Leistungen entge­genzunehmen und kann nicht einfach wegen der Epidemie die Baustelle stilllegen, solange es keine behördliche Anordnung hierzu gibt.

Ein Unterschied bei jetzt neu abgeschlosse­nen Verträgen besteht aber darin, dass bei­den Seiten die Tatsache der Corona-Epide­mie bereits bekannt ist, und es sich in diesem Sinne deshalb nicht mehr um „höhere Gewalt“ handeln kann. Der Begriff der höhe­ren Gewalt setzt nämlich voraus, dass ein Ereignis unvorhersehbar ist, was bei bereits bekannten Ereignissen nicht der Fall ist.

Zwar liegen bei Erkrankung von Mitarbeitern oder der etwaigen Stilllegung einer Baustelle oder Lieferschwierigkeiten für den Auftrag-nehmer in der Regel unabwendbare Ereig­nisse vor. Dennoch könnte ein Auftraggeber im Falle von Terminüberschreitungen argu­mentieren, dass der Auftragnehmer im Zeit­punkt seines Angebotes die möglichen Stö­rungen des Bauablaufs bereits kannte, und Störungen mit denen man rechnen musste, nicht als Behinderung geltend gemacht wer­den können. Die Argumentation wäre so ähn­lich wie bei Schlechtwetter, mit dem bei Abgabe des Angebotes gerechnet werden musste. Witterungseinflüsse während der Bauzeit, mit denen bei Abgabe des Angebo­tes normalerweise gerechnet werden muss, gelten bekanntlich nicht als Behinderung (§ 6 Abs. 2 Ziffer 2 VOB/B).

Umgekehrt könnten Auftragnehmer argu­mentieren, dass ein Auftraggeber, der jetzt noch mit einer Baustelle beginnt, damit rech­nen musste, dass es eventuell behördliche Anordnungen zur Stilllegung der Baustelle geben könnte.
Auftragnehmer und Auftraggeber müssen daher prüfen, wie sich die Corona-Problema­tik auf neue Aufträge auswirkt. Hierbei sind folgende Konstellationen zu unterscheiden:

Für Auftragnehmer:

FALL 1: SIE HABEN VOR EINIGEN WOCHEN EIN BINDENDES ANGEBOT ABGEGEBEN UND JETZT ERFOLGT DER ZUSCHLAG

Wenn der Auftraggeber Ihr Angebot recht­zeitig und unverändert beauftragt, kommt der Vertrag mit Zugang des Zuschlagschrei­ben zustande. Sie müssen den Auftrag nicht „annehmen“ und Sie können ihn auch nicht zurückweisen, da Sie an das Angebot gebun­den sind. Es gelten die gleichen Grundsätze wie für bereits laufende Bauvorhaben.

FALL 2: SIE HABEN VOR EINIGEN WOCHEN EIN BINDENDES ANGEBOT ABGEGEBEN, WELCHES VOM AUFTRAGGEBER ABER NICHT RECHTZEITIG ODER NICHT UNVERÄNDERT BEAUFTRAGT WURDE

Mitunter kommt es vor, dass der Auftragge­ber im Zuschlagschreiben noch Änderungen gegenüber dem ursprünglichen Angebot vornimmt oder mit dem Auftragnehmer einen gesonderten Bauvertrag abschließen will. Rechtlich handelt es sich dabei um die Ablehnung Ihres ursprünglichen Angebotes und die Unterbereitung eines Gegenangebo­tes (§ 150 BGB). Dieses Gegenangebot kön­nen Sie annehmen, müssen Sie aber nicht. Der Vertrag kommt in diesem Fall erst zu Stande, wenn Sie den Auftrag „annehmen“. Das kann durch eine Auftragsbestätigung oder durch das stillschweigende Akzeptieren der geänderten oder verspäteten Beauftra­gung oder auch durch die Unterzeichnung eines Bauvertrages durch beide Parteien geschehen. Da jetzt die Corona-Epidemie bekannt ist, wären dadurch verursachte Stö­rungen jedenfalls keine höhere Gewalt mehr, weil dieser Begriff voraussetzt, dass es sich um ein (bei Vertragsabschluss) unvorherseh­bares Ereignis handelt. Trotzdem liegt nach unserer Auffassung die zweite Alternative von § 6 Abs. 2 VOB/B vor, nämlich „andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände“. Gleichwohl empfiehlt es sich dringend, in dieser Konstellation schriftlich klarzustellen, dass Beeinträchtigungen durch das Corona-Virus die Fertigstellungstermine möglicherweise verlängern. Der Auftragneh­mer muss klarstellen, dass er keine Mehrkos­ten bei Ausfällen von Arbeitnehmern, Nach-unternehmern oder Lieferanten übernimmt. Das sollte in der Auftragsbestätigung festge­halten werden. Ein Unterfall dieser Konstella­tion ist eine angefragte Bindefristverlänge­rung. Hier sollten Sie als Auftragnehmer die Zustimmung zur Bindefristverlängerung davon abhängig machen, dass sich die Aus­führungsfristen wegen der Corona-Epidemie verlängern können. Gegenüber privaten Auf­traggebern kann dies in die Zustimmung zur Bindefristverlängerung aufgenommen wer­den, bei öffentlichen Auftraggebern ist vor Abgabe der Bindefristverlängerung eine Bie­teranfrage zu stellen (siehe nächste Ziffer 3).

FALL 3: SIE UNTERBREITEN JETZT NEUE ANGEBOTE

Bei allen neuen Angeboten an private Auf­traggeber sollte der Hinweis aufgenommen werden, dass das Angebot davon ausgeht, dass Materiallieferungen pünktlich erfolgen und der Einsatz von Arbeitnehmern ohne Einschränkungen möglich ist, und sich die angebotenen Fertigstellungstermine durch die Auswirkungen der Corona-Epidemie ver­längern können.

Bei Angeboten in öffentlichen Aus­schreibungen dürfen Sie keine Ände­rungen in den Vergabeunterlagen vor­nehmen, auch nicht im Rahmen einer Bindefristverlängerung. Dort bleibt nur die Möglichkeit, durch eine Bieteranfrage vor Angebotsabgabe bzw. in Bezug auf eine Bindefristverlängerung zu klären, ob die in der Ausschreibung vorgegebenen Ausführungsfristen trotz der Corona-Epidemie verbindlich bleiben. Die Frage könnte wie folgt for­muliert werden:

„In der Ausschreibung ist als Fertigstel­lungstermin für die Leistungen der xxxxxx vorgesehen. Zum gegenwärti­gen Zeitpunkt kann nicht beurteilt wer­den, ob dieser Fertigstellungstermin einzuhalten ist, da wegen der Corona-Epidemie Materiallieferungen und der Einsatz ausländischer und inländischer Arbeitskräfte wegen Reisebeschrän­kungen, Krankheit, Fehlen von Unter­künften und behördliche Anordnungen beeinträchtigt werden kann. Wir fragen hiermit an, ob sich im Falle solcher unabwendbarer Beeinträchtigungen die vertraglich vorgesehenen Ausfüh­rungstermine verlängern.“

Wenn der Auftraggeber dies nicht bestätigt, sollten Sie gegebenenfalls von der Zustimmung zur Bindefristver­längerung absehen.

Für Auftraggeber:

MUSS SICH DER AUFTRAGGEBER BEI NEU ZU VERGEBENDEN AUFTRÄGEN VOR STILLSTANDSKOSTEN SCHÜTZEN?

In unserem Artikel zu laufenden Bauvorha­ben haben wir die Ansicht vertreten, dass der Auftraggeber bei behördlich angeord­neter Stilllegung einer Baustelle keine Ent­schädigung an die dort tätigen Auftragneh­mer zahlen muss.
Daher könnte man meinen, dass beson­dere vertragliche Vereinbarungen nicht nötig sind.

Allerdings gehen wir davon aus, dass solche behördlichen Anordnungen die Ausnahme bleiben werden und der größte Teil der Bauverzögerungen dar­auf zurückgehen dürfte, dass wegen der Corona-Epidemie einzelne Unter­nehmer ihre Leistungen nicht rechtzei­tig erbringen können. Dadurch werden dann auch andere Unternehmer behin­dert, und diese haben auf jeden Fall Entschädigungsansprüche.

Der Auftraggeber kann sich hiergegen nur durch eine ausdrückliche vertragli­che Vereinbarung schützen, etwa indem geregelt wird, dass verspätete Vorleistungen anderer Gewerke, die auf die Corona-Epidemie zurückgehen, nicht zu einer Entschädigungspflicht führen, sondern der Auftragnehmer dieses Risiko übernimmt. Der Auftrag-nehmer muss dann entscheiden, ob er das akzeptieren will.

Autor: Hendrik Bach, RA

ÜBLICHE REGELUNGEN ZU HÖHERER GEWALT IN AGB VON LIEFER- UND DIENSTLEISTUNGSVERTRÄGEN

Durch den Ausbruch der Corona-Epidemie weltweit ist mit einer Reihe von Lieferengpässen durch Grenzschließungen und mit Ausfällen von Mitarbeitern oder ganzen Firmen auf Grund von Infizierungen mit dem Virus SARS-CoV-2 zu rechnen. Folglich kann es zu Verzögerungen von Materiallieferungen in der Baubranche, aber auch zur Verschiebung oder zum Ausfall von vertraglich vereinbarten Wartungsterminen bei technischen Anlagen kommen.

Der folgende Beitrag befasst sich mit der Frage, welche Auswirkungen die Leistungsverzögerung bzw. Leistungsstörung durch Verschiebung oder Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Termine hat und inwieweit ein Fall von „höherer Gewalt“ vorliegt.

SARS-COV-2 ALS „HÖHERE GEWALT“?

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der unkontrollierte Ausbruch von Epidemien bzw. Pandemien als „höhere Gewalt“ zu klassifizieren ist. Der SARS-CoV-2 wurde von der Weltge­sundheitsorganisation (WHO) als Pandemiefall eingestuft, sodass auch dessen Ausbreitung als ein Fall „höherer Gewalt“ anzusehen ist.

In solch einem Fall gilt bei der Prüfung der zur Verfügung stehenden Ansprüche die generelle juristische Regelung „Vertrag – Vertrauen – Gesetz“. Soll heißen, dass vertragliche Regelun­gen, auch solche in Allgemeinen Geschäftsbe­dingungen, den gesetzlichen Reglungen vorgehen, natürlich unter der Voraussetzung, dass die AGB wirksam sind. Folglich ist denjeni­gen, die die Geltendmachung von Verzugsschä­den oder die Kündigung durch den Vertrags­partner wegen Nichteinhaltung oder Verzögerung von vereinbarten Leistungstermi­nen befürchten, vorrangig zu raten: Schauen Sie in Ihre Verträge und Allgemeine Geschäftsbe­dingungen, ob sich dort Klauseln zum Fall der „höheren Gewalt“ finden.

2. KLAUSELN ZU„HÖHERER GEWALT“ IN AGB

Das Positive vorweg: In den meisten von uns gesichteten Liefer- und Dienstleistungsverträ­gen und den dazugehörigen AGB befinden sich Klauseln zum Umgang mit Leistungsverzöge­rung bzw. Leistungsausfall bei „höherer Gewalt“. Grundsätzlich gilt, dass die vereinbarten Klau­seln im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB transpa­rent zu sein haben. Dies ist nicht der Fall, wenn eine Regelung unklar und missverständlich for­muliert ist. Demnach reicht es für die Einhaltung des Transparenzgebotes im Falle der „höheren Gewalt“ nicht aus, wenn die Klausel lediglich regelt, dass die Leistungspflicht entfällt, wenn höhere Gewalt oder sonstige Umstände vorlie­gen, deren Beseitigung unmöglich ist. Aus einer solchen Klausel geht nicht hervor, welche Rechte der Vertragspartner ableiten kann, wenn der Verwender nicht mehr zur Leistung ver­pflichtet ist.

LIEFER- BZW. KAUFVERTRÄGE

Im Fall von Liefer- bzw. Kaufverträgen kann es durch die auf Grund von Corona vorgenomme­nen Grenzschließungen und Grenzkontrollen durch die Bundesregierung und die angrenzen­den Länder zur Verzögerung bzw. zum Ausfall der Lieferung der vereinbarten Waren kommen. Zur Einschränkung von Ansprüchen des Ver­tragspartners wären folgende AGB-Klauseln aus unserer Sicht wirksam:

„Ereignisse höherer Gewalt - auch solche bei unseren Zulieferern - verlängern die Lieferzeit um die Dauer ihres Vorliegens mit angemesse­ner Wiederanlaufzeit. Dies gilt auch, wenn die genannten Ereignisse zu einem Zeitpunkt eintre­ten, in dem wir uns im Verzug befinden. Wird die Durchführung des Vertrages aufgrund der Dauer der Verzögerung für eine der Vertrags­parteien unzumutbar, so kann sie vom Vertrag insoweit zurücktreten. Weitergehende Ansprü­che des Vertragspartners sind ausgeschlossen. Als höhere Gewalt gelten auch behördliche Ein­griffe, Streiks, Energie- oder Rohstoffschwierig­keiten, Aussperrung, Unfälle, Betriebsstörungen oder andere Vorkommnisse, die die Lieferung wesentlich erschweren oder unmöglich machen.“

DIENSTLEISTUNGSVERTRÄGE

Als Dienstleistungsverträge sind beispielsweise Wartungsverträge von Soft- und Hardware zu klassifizieren. Im Rahmen der Durchführung sol­cher Verträge kann es coronabedingt zur Nicht­einhaltung von vertraglich vereinbarten War­tungsterminen kommen, weil die Mitarbeiter des Wartungsunternehmens entweder bereits erkrankt sind, das Unternehmen zum Schutz sei­ner Mitarbeiter das Aussetzen von Wartungster­minen angeordnet bzw. diese verschoben hat oder die Wartung auf Grund von staatlichen Anordnungen nicht mehr durchgeführt werden darf.

Die Einschränkung von Ansprüchen des Ver­tragspartners durch folgende Klauseln dürfte aus unserer Sicht wirksam sein:

Ist die Nichteinhaltung vereinbarter Fristen auf höhere Gewalt (z.B. Naturkatastrophen, Gewalt­taten, Anschläge, Streik, Aussperrung etc.) zurückzuführen oder vom Vertragspartner auf­grund von Umständen, die in seiner Sphäre lie­gen, zu vertreten, kann der Verwender seine Leistungserbringung für den Zeitraum der Stö­rung unterbrechen bzw. aussetzen, ohne dadurch in Verzug zu geraten. In jedem Fall ver­längern sich die Leistungspflichten um die stö­rungs- bzw. unterbrechungsbedingte Zeit zuzüg­lich einer angemessenen Anlaufzeit für den AN.

FAZIT
Sollte sich in Ihren Verträgen bzw. in Ihren Allge­meinen Geschäftsbedingungen einer der vorge­nannten beispielhaften Klauseln finden, können Sie mit einer hohen Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass eine Verschiebung der Leis­tungstermine bzw. ein derzeitiger Leistungsaus­fall ohne relevante juristische Konsequenzen für Sie vereinbart ist. Sollten Sie Zweifel an der Wirksamkeit solcher Klauseln haben, kontaktie­ren Sie uns und wir übernehmen gerne kurzfris­tig eine Wirksamkeitsprüfung.

Autorin: Chantal Hasselbach

KÖNNEN ÖFFENTLICHE AUFTRAGGEBER LAUFENDE VERGABEVERFAHREN UNTER HINWEIS AUF DIE CORONA-EPIDEMIE AUFHEBEN?

Auch öfentlichen Auftraggebern kann die Corona-Epidemie einen Strich durch die Rechnung machen. So wird sich bei einigen besonders kostenträchtigen Bauvorhaben die Frage stellen, ob diese aufgrund der außerordentlichen Belastung der staatlichen Kassen durch die Epidemie und ihrer wirtschaftlichen Folgen in absehbarer Zeit überhaupt noch finanzierbar sind. Die Realisierung anderer Vorhaben könnte dadurch gefährdet sein, dass die Bauverwaltung epidemiebedingt nicht mehr über genügend Personal verfügt, die Baustellen ordnungsgemäß zu betreuen. Schließlich dürfte bei laufenden Vergabeverfahren immer häufger das Problem auftreten, dass eine gewissenhafte Prüfung bereits abgegebener Angebote wegen Personalmangels in den Vergabestellen bzw. bei den betreuenden Planungsbüros jedenfalls temporär nicht möglich ist. Es fragt sich, ob der Auftraggeber in solchen Fällen berechtigt ist, laufende Vergabeverfahren sanktionsfrei (d.h. ohne Schadensersatzansprüche der Bieter) aufzuheben?

Gemäß § 17 Absatz 1 VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn

• ein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht
• die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen, oder
• wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen.

Es dürfte naheliegen, dass sich die Vergabestellen bei einer Aufebung insbesondere auf den dritten Punkt, nämlich auf „schwerwiegende Gründe“ berufen. Inwieweit dies jedoch sanktionsfrei möglich ist, muss in jedem Einzelfall geprüft werden. Denn nach der Rechtsprechung sind strenge Anforderungen an das Vorliegen eines solchen Grundes zu stellen. Außerdem ist eine Aufebung schon dann unzuläs-sig, wenn ein milderes, gleich geeignetes Mittel in Betracht kommt. So könnte man Vergabeverfahren im Stadium vor Angebotsabgabe beispielsweise „aufs Eis legen“, indem man die Angebotsfristen für eine ausreichende Zeit verlängert. Sind die Angebote hingegen schon abgegeben, so geraten Bindefristverlängerungen schnell an ihre Grenzen, weil man die Bieter nicht für längere Zeiträume an ihre Angebote binden und damit in ihrer Dispositionsfreiheit behindern darf.

In jedem Fall berechtigen nur nachträgliche, nicht vorhersehbare Umstände oder solche anfänglichen
Umstände, die der öffentliche Auftraggeber im Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens auch bei pflichtgemäßer Sorgfalt nicht hätte erkennen können, zu einer sanktionsfreien Aufhebung. Das heißt im Klartext: bei Vergabeverfahren, die im März 2020 eingeleitet wurden, wird sich der öffentliche AG auf coronabedingte Aufhebungsgründe kaum mehr berufen können, bei Verfahren von Anfang des Jahres 2020 möglicherweise schon noch!

Gleichwohl kann der AG von der Rechtsprechung nicht daran gehindert werden, Vergabeverfahren aufzuheben, wenn dafür triftige Gründe bestehen und die Aufhebung nicht zu dem Zweck erfolgt, bestimmte Bieter zu bevorzugen und andere zu diskriminieren (sog. Scheinaufhebung). Stehen dem AG in einem solchen Fall keine der Aufhebungsgründe aus § 17 Abs. 1 VOB/A zur Seite, schuldet er allen Bietern, die sich im Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Ausschreibung beteiligt haben, den Ersatz solcher Kosten, die im Rahmen der Bewerbung entstanden sind (sog. negatives Interesse). Wesentlich höher sind die Schadensersatzansprüche eines Bieters, wenn sein nach Submission an erster Stelle liegendes Angebot aufgrund der Aufhebung nicht beauftragt wird, der Auftrag aber zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund einer neuerlichen Ausschreibung einem anderen Bieter erteilt wird. In diesem Falle kann zumindest der entgangene Gewinn als Schaden geltend gemacht werden (sog. positives Interesse). Nimmt der AG hingegen von seinem Beschaffungsvorhaben endgültig Abschied, dann entfallen derartige Ansprüche.

Unternehmen ist daher anzuraten, die Gründe möglicher Aufhebungen kritisch zu hinterfragen, insbe-sondere wenn es sich um erst kürzlich eingeleitete Vergabeverfahren handelt. Vergabestellen sollten ihre Vergabetätigkeit einstweilen aussetzen oder nur solche Bauvorhaben ausschreiben, von denen sicher ist, dass diese auch planmäßig betreut und durchgeführt werden können.

Autor: Dr. Ulrich Dieckert, RA